La descentralización por servicios es exclusivamente administrativa; mientras que la descentralización territorial es gubernativa, política y sobre base territorial. La primera implica una forma de organización administrativa, la jurisdicción es todo el territorio nacional y están definidas por el giro o materia atribuido por ley. Queda de manifiesto el principio de especialidad.
El Poder Ejecutivo, que tiene preeminencia o primacía institucional, pero no poder de mando, sobre un conjunto de órganos (Entes Autónomos y Servicios Descentralizados) que tienen poder propio de decisión en determinada materia pero están sometidos a control del Poder Ejecutivo.
La cantidad e intensidad de los poderes de control que se le atribuyen al Poder Ejecutivo, y el mayor o menor poder de decisión que se le otorgue al ente, va a determinar el grado de descentralización.
Los Servicios Descentralizados tienen menor grado de decisión y más control del Poder Ejecutivo que los Entes Autónomos. Y los Entes Autónomos de enseñanza son la expresión máxima de autonomía de los Entes Autónomos.
Cuando hay descentralización no hay jerarquía.
Méndez entiende que los sistemas descentralizados no sólo están compuestos por los entes (órganos secundarios), sino que además están compuestos por la parte de competencia del Poder Ejecutivo que implica poderes de control (órgano primario), integra el propio sistema descentralizado. Y eso es lo que justifica que el control no sea sólo de legitimidad, sino además de mérito o de conveniencia.
Pero la doctrina tradicional mayoritaria entiende que el sistema descentralizado es el ente en sí, y el ejercicio del control es un poder externo.
Cajarville dice que es una construcción inútil, pero ilustrativa.
El Poder Ejecutivo no emite órdenes, emite actos de directivas –fija políticas y exhorta a los entes a que las cumplan-.
Hay un tema de especialización técnica para la descentralización, con independencia de los avatares políticos. El fundamento político es que la concentración de poderes del Poder Ejecutivo determinaba una peligrosidad de concentración de poderes en el Poder Ejecutivo, por eso se dejan fuera del ámbito del Poder Ejecutivo, porque implican un riesgo menor para la libertad individual. Y los órganos pluripersonales están representados por mayorías y minorías, lo que da una forma de controlar diferentes actividades –ahora no están integrados en forma completa, y no se incluye a la minoría-. Ese es el origen histórico de la descentralización.
La Constitución de 1830 preveía un Estado unitario y centralizado, en el cual el artículo 79 de aquella Constitución, el Presidente era el jefe superior de la Administración de la República, esta Constitución se basa en el Estado liberal de Derecho. Era otra realidad nacional también, y se fue modificando bajo la misma vigencia de la Constitución de 1830. El Estado se veía en la necesidad de ampliar su esfera de cometidos, asumiendo roles que originariamente no estaban previstos. Y por una razón de especialidad técnica, van surgiendo administraciones especiales, a cargo de cometidos específicos, las que son creadas por la ley ordinaria.
Estas administraciones surgen al margen de la Constitución, que planteaban un presupuesto único, y al Presidente como jefe supremo de la Administración general. Para algunos, esto era inconstitucional porque transfería poderes que eran atribuidos exclusivamente al Presidente de la República. Otros sostenían que era constitucional porque el Presidente era el jefe de la Administración general, pero no de las Administraciones especiales. Y otros sostenían que era un fenómeno extraconstitucional, porque no eran inconstitucionales pero no estaba previsto por la Constitución.
En la segunda presidencia de José Batlle y Ordóñez (década del 20), se crean por vía legislativa la Administración Nacional de Puertos, el Banco de Seguros del Estado, UTE, la Dirección Nacional de Correos.
Cuando se plantea la reforma constitucional, la solución que se había dado por ley ordinaria, se constitucionaliza la descentralización por servicios (artículo 100, Constitución de 1917).
Son administrados por Consejos autónomos, controlados por el Consejo Nacional de Administración.
En la Constitución de 1934 surge el golpe de Estado de Gabriel Terra, y promocionaban la contrariedad a las autonomías departamentales, y a la autonomía por descentralización por servicios. Sin embargo, la Constitución de 1934, que constituye prácticamente la base de nuestra regulación actual, pasa a dedicar una sección a la descentralización funcional o por servicios.
Pero establece más controles, y le da rigidez constitucional. Prevé dos formas de organización: Entes Autónomos y Servicios Descentralizados. Ambas son formas de descentralización funcional, el Ente Autónomo con mayor grado de autonomía y descentralización.
La posición de la Constitución de 1967 ha sido reforzar el poder de control del Poder Ejecutivo por ser el competente para fijar las políticas sectoriales y la organización económica del Gobierno. Es un órgano conductor de los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados.
En la Constitución de 1952 se dedica en algunos artículos a los Entes Autónomos docentes, deja afuera los controles que se establecen para los demás entes. Los entes docentes son los que tienen mayor grado de autonomía y descentralización.
Se le atribuye a determinado sistema orgánico poderes propios de decisión en determinada materia, con atribución de personalidad jurídica –aspecto que no es de esencia pero que siempre se ha dado- con ruptura del régimen jerárquico del poder central, pero sujetos a la primacía institucional del Poder Ejecutivo (régimen actual).
Se diferencian de los Ministerios (que tienen desconcentración) porque se rompe el vínculo jerárquico, y se sustituye por relaciones de control y de coordinación, que permite alinear las políticas del ente a las del Poder Ejecutivo.
Cada una de estas organizaciones (Entes Autónomos y Servicios Descentralizados) internamente son un sistema jerarquizado, con un jerarca máximo –Directorio o Director General-.
La Constitución distingue entre materia nacional y materia departamental y local. Todo lo que la Constitución establece que es competencia de los departamentos, es materia de los Gobiernos Departamentales. Por lo tanto está excluida de la competencia de los entes nacionales. La Constitución además reserva determinada materia al Poder Ejecutivo, por lo tanto no puede en esa materia haber descentralización por servicios.
Hay otro tipo de competencias que la Constitución reserva a la descentralización funcional, materia exclusiva de los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados: Servicios del dominio comercial e industrial del Estado (artículo 185 de la Constitución), pueden tener forma de Ente Autónomo o de Servicio Descentralizado, pero necesariamente deben ser Servicios Descentralizados.
La Constitución establece servicios que necesariamente deben ser Entes Autónomos: Banco Central del Uruguay (artículo 196), Banco de Previsión Social (artículo 195) y los Entes Docentes (artículo 202). Y prevé la existencia constitucional necesaria de la Universidad de la República.
Hay determinados servicios que pueden ser tanto parte del Poder Ejecutivo (por desconcentración) o Servicios Descentralizados –parte de la descentralización funcional, artículo 185 de la Constitución-: Aduanas (parte del Poder Ejecutivo), Correos (Servicio Descentralizado), Telégrafos (parte de ANTEL, Servicio Descentralizado), Salud Pública (la parte de higiene y prevención es parte del Poder Ejecutivo por el Ministerio de Salud Pública, y la parte de asistencia es un Servicio Descentralizado), Puertos (los puertos dependen de la Administración central, mientras que la Administración Nacional de Puertos es un Servicio Descentralizado).
¿Cómo se designan los órganos jerarcas de los entes? Es un Directorio en el caso de los Entes Autónomos, Directorio o Director General en el caso de los Servicios Descentralizados, y Consejo Directivos en el caso de los Entes Docentes. En todos los casos, puede haber designación o elección de los soportes del órgano jerarca del Servicio Descentralizado o del Ente Autónomo.
En principio hay un solo órgano de la cual la Constitución excluye el método electivo: Consejo Directivo de la Universidad de la República, la cual sus miembros son designados por los órganos que lo integren, y los Consejos subordinados y desconcentrados son electos por los órdenes de egresados, docentes, y estudiantes (artículo 203 inciso 2 de la Constitución).
La Constitución prevé también en su Disposición Especial letra M, establece que de los 7 miembros del Directorio del BPS, tres serán elegidos, uno por los activos, otro por los pasivos, y otro por las empresas contribuyentes, mientras que los otros serán designados.
Para el resto de los Entes, la Constitución no excluye la elección, sino que por el artículo 189, por tres quintos de votos de cada Cámara (mayoría especial), dispone el carácter electivo de la designación para los Entes Autónomos y quienes son los interesados para elegirlos.
La Disposición Especial letra E establece la designación para el Instituto Nacional de Descolonización, en el que algunos de sus miembros serán designados por miembros de otros Institutos.
El artículo 187 inciso 3 establece las diferentes formas de designación. Los incisos 1 y 2 establecen el procedimiento que rigen para todo el resto de los Entes, este procedimiento residual es el que se usa actualmente:
- Propuesta del Poder Ejecutivo: Puede ser formulada en Acuerdo por el Presidente y uno o más Ministros, debe ser fundamentada en las consideraciones personales, funcionales y técnicas.
- Venia de la Cámara de Senadores: Necesidad de mayoría especial de 3/5, que se calculan sobre 30 (no se incluye al Vicepresidente por la remisión al artículo 94 inciso 1 de la Constitución), y no sobre 31. Se supone que hay un acuerdo interpartidario para el conferimiento de las venias.
- Conferida la venia, procede la designación por el Presidente en Consejo de Ministros.
La Constitución prevé la posibilidad de que no se obtenga la mayoría especial dentro de cierto plazo, en el que el Poder Ejecutivo puede reiterar la propuesta o cambiarla, y ahí pasa de ser mayoría especial a mayoría absoluta.
La Constitución dice que cesan cuando están designados quienes los sucedan en el cargo, se interpreta que cesan por períodos de Gobierno. La Ley 17.865 estableció que aunque la designación sea de la mayoría de los Directores y no todos, hace cesar a todo el Directorio anterior.
Pueden cesar también porque sean removidos por el Poder Ejecutivo por los artículos 198 y 175 de la Constitución.
El artículo 198 regula la potestad disciplinaria para los casos de ineptitud, omisión o comisión de delitos que afecten al Directorio o al prestigio de la Institución. Ahí el Poder Ejecutivo puede destituir al Director o Directores que cometan ese tipo de conductas o por incapacitación de los miembros.
Requiere la autorización de la Cámara de Senadores, si en 60 días no se expresa la Cámara de Senadores, se entiende por ficta y el Poder Ejecutivo puede ejercer la destitución. Tienen que configurarse las causales y darse la venia de la Cámara de Senadores, además de las garantías del debido proceso.
Y mientras dura el procedimiento, el Poder Ejecutivo puede realizar la intervención de los Entes hasta que se otorgue la venia de exclusión de la Cámara de Senadores, se puede designar a los Directores de otros entes en carácter interino.
En el caso de los Entes Docentes, se aplica el artículo 198 inciso 1 y 2, se pueden destituir por parte del Poder Ejecutivo a los miembros del Consejo Directivo, pero no puede intervenir el Poder Ejecutivo y reemplazar a los miembros.
El artículo 175 establece el cese por razones estrictamente políticas. El Presidente puede declarar que el Consejo de Ministros carece de respaldo parlamentario. En ese caso, el Presidente queda facultado a sustituir a uno o más Ministros, y a algunos de los Directores de los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados que no sean electivos, lo cual no es impugnable ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (reforma de 1996). El Poder Ejecutivo deberá solicitar la designación, con venia de la Cámara de Senadores, y ahí recién, después de otorgada la venia de destitución, se procederá a la designación.
La esencia de la descentralización está en el artículo 197 de la Constitución, que establece el control del Poder Ejecutivo sobre los actos o la gestión de los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados. Es un control de oficio –implica el juzgamiento de determinada actividad en función de ciertas pautas-, recibe actas de las resoluciones tomadas por los Directores y Directorios para ejercer este control.
El objeto del control son los actos y la gestión de los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados. Acto individualmente considerado o conjunto de la actuación en general por parte del Directorio del respectivo Ente.
El control puede caer sobre el mérito o sobre la legitimidad. En principio es un control a a, porque supone un acto o una gestión ya desarrollada.
Primero, el Poder Ejecutivo realiza una observación del acto o de la gestión, ésta, si recae sobre uno o más actos determinados, puede ir acompañada de la suspensión de los actos.
El Directorio puede allanarse a las observaciones o mantener su posición, como no está sometida a jerarquía, no tiene porqué obedecer. Si se allana termina el procedimiento, pero si se mantiene, comunica su decisión al Poder Ejecutivo.
El Poder Ejecutivo puede desistir levantando la observación, y la suspensión si la hubiese decretado, o puede aplicar medidas, pidiendo venia al Senado:
- Remociones: Implica una medida sobre la persona de los Directores, separándolos definitivamente o transitoriamente del cargo.
- Correctivos: Recae sobre las personas de los Directores.
- Rectificaciones: Recae sobre los actos, rectifica el acto, se involucra en la administración activa del cometido a cargo del propio ente. Sustituye la voluntad del propio Directorio.
Las medidas las dispone el Poder Ejecutivo a la Cámara de Senadores, y la Cámara de Senadores es en definitiva la que dirime sobre la situación. Alguna parte de la doctrina (Pratt) dice que las medidas las propone hasta el pronunciamiento de la Cámara de Senadores.
La Cámara de Senadores tiene 60 días para expedirse, si no se pronuncia, la actuación del Poder Ejecutivo queda firme.
Para Méndez está el control del Poder Ejecutivo al Ente Autónomo y el Servicio Descentralizado, es el control de descentralización, porque es parte del propio sistema descentralizado, y el control de la Cámara de Senadores es un control externo que controla cómo funciona el sistema. La Cámara de Senadores es un tercero que dirime sobre quién tiene la razón.
Desde el punto de vista de la coordinación, la Cámara de Senadores actúa como último órgano de coordinación de la actuación de los órganos administrativos. La coordinación está a los efectos de organizar una unidad política.
Para Méndez, el control del Poder Ejecutivo es la partida de defunción de los Entes Autónomos, porque no tienen verdadera autonomía, porque no se mantendrían constitucionalmente, pero esta posición tiene algunas fallas:
- Éste régimen no se aplica a los Entes Docentes, el artículo 205 determina qué artículos son aplicables a estos entes.
- Los Entes Autónomos siguen vigentes en la Constitución.
- En definitiva, la Cámara de Senadores es la que dirime en las controversias, y no el Poder Ejecutivo.
- El Poder Ejecutivo ejerce el control, pero no por eso pierden la autonomía.
El artículo 185 inciso 4 establece otro instrumento posible de control del Poder Ejecutivo, para el caso de convenios internacionales de los Directorios con otras instituciones. El Poder Ejecutivo puede exigir una autorización previa para el convenio (autorización del Poder Ejecutivo). Siempre que el ente tenga competencia en la materia del convenio, no requiere aprobación. Pero si es otra materia, o implica endeudamiento, el Poder Ejecutivo por Decreto, o el Poder Legislativo por ley, pueden requerir una previa aprobación como requisito de eficacia.
Competencia de los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados: Desde el punto de vista territorial, tienen competencia nacional. Desde el punto de vista de la materia, tienen un estricto ajuste al principio de especialidad (artículo 190 de la Constitución). El concepto de “normalidad” implica cierta laxitud en la competencia, cierta flexibilidad para el uso de los recursos.
Este principio de especialidad limita la actuación del ente, que es diferente del principio de especialización del ente que es una reserva y una esfera propia de actuación, una defensa de la autonomía del ente, frente a la posibilidad del legislador de legislar sobre ciertos puntos.
Son normas que establece el ente, que son muy específicas por ser técnicas, planes de estudio de los Entes Docentes, cartas bancarias del Banco Central del Uruguay, etc.
En materia de poderes, la autonomía en la decisión supone que hay poderes expresos e implícitos para llevar a cabo los cometidos designados.
