Doble perspectiva:
Desde el punto de vista conceptual, la propia denominación nos ubica ante un fenómeno asociativo (la sociedad está vinculada a más de un sujeto de Derecho) y es de economía mixta (va a contar con aportes económicos de doble origen: privados y públicos).
A partir de esta denominación, la doctrina caracteriza a estas sociedades de economía mixta no sólo por la aportación pública y privada, sino además por la representación en la administración o gestión, que va a ser pública y privada.
Desde le punto de vista del Derecho positivo, el artículo 188 de la Constitución tiene cinco incisos. Los incisos 1 y 2 fueron incorporados con la reforma constitucional de 1934, los incisos 3 y 4 con la reforma constitucional de 1967, y el inciso 5 fue incorporado con la reforma del año 2004.
Está dentro de la Sección Xi que es la de los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, y es que los dos primeros incisos contemplaban la inclusión de capitales privados en la constitución de nuevos Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, y ampliación del patrimonio de los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados existentes de dominio comercial e industrial. Esta situación nunca se dio en la realidad.
La doctrina refirió a estos incisos como indicativos de sociedades de economía mixta de Derecho Público, que iban a tener la forma de Entes Autónomos y Servicios Descentralizados. Aparecen dos fenómenos:
- El constituyente se preocupa por la aportación y por la representación de los aportantes. La representación privada nunca va a ser mayor que la representación estatal.
- El constituyente asumió que cuando hubiera economía mixta en un Ente Autónomo o en un Servicio Descentralizado, su capital se representaría en acciones, porque la Constitución habla de accionistas.
En esta hipótesis, podría darse que las acciones fueran mayoritariamente privadas, pero la representación mayoritariamente pública, lo que contraría la ley 16.060.
Los siguientes incisos reflejan si puede haber sociedades de economía mixta de Derecho Privado.
Carvajal Victorica entendía que podían existir, creadas por ley, porque el artículo 85 numeral 3 prevé que se podrán dictar normas de fomento al comercio y la industria.
Y la posición contraria, sostenida por Justino Jiménez de Aréchaga, sostenía que el legislador, por el artículo 185, estaría impedido a crear estas sociedades porque el fomento y actividad del Estado en el área industrial y comercial deben ser hechos por medio de Entes Autónomos y Servicios Descentralizados.
En los incisos 3 y 4 se prevé que el Estado podrá participar en actividades agropecuarias, etc., con autorización de la ley.
Ahí se permitió la participación del Estado, conformando las sociedades de economía mixta de Derecho Privado.
La doctrina plantea la cuestión de a qué se refiere la Constitución al principio del inciso 3 con “El Estado”, a qué definición pertenece. Tiene que ser un sujeto de Derecho, puede en esta concepción ser una persona pública mayor, ser “parte” implica a un sujeto de Derecho, sólo para éste caso son útiles estos incisos, puesto que los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados ya por la ley que los crea podían participar en la actividad privada.
El acuerdo debe ser aprobado por ley, la ley debe asegurar la intervención del Estado en la administración de la empresa, pero no tiene porqué estar representado mayoritariamente, para este caso.
El inciso 5 prevé que estos incisos no podrán aplicarse al servicio del agua y del saneamiento.
La ley 18.172 facultó a OSE a asociarse, pero esto fue muy criticado. Vuelve a plantearse el problema de que hay materias reservadas al Estado, y que es inconstitucional constituir sociedades de economía mixta.
No hay un único régimen presupuestal, o estatutario de los funcionarios. Va a depender de la índole de cada una de estas entidades, y de su regulación.
La autorización legal dice “en cada caso”, desde el punto de vista de Delpiazzo son las hipótesis que comprenden los incisos 3 y 4, les asigna a los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados la posibilidad de asociarse.
