Penal - Unidad I – El Control social y el Derecho Penal

Lección I – Control Social y Derecho Penal

II) El Control social

Partiendo de la base ontológica de la consideración de la sociedad bajo la óptica del conflicto, se debe aseverar que los hombres se nuclean en grupos antagónicos o coincidentes, en función de los intereses que persiguen, y necesaria e inexorablemente entran en conflicto.

La sociedad tiene una estructura de poder adecuada para controlar esa conflictiva, y esa estructura parte de la base de la existencia de grupos homogéneos y de grupos dominados, de acuerdo con la mayor o menor distancia que ocupa cada uno de ellos respecto de los centros de decisión.

II) A) Concepto

Esta estructura general del poder a la que se ha hecho referencia, controla la conducta de los individuos, debiendo entenderse por control social, siguiendo a Zaffaroni, como toda influencia de la sociedad delimitadora del ámbito de conducta del individuo.

Funciona para obligar al individuo que se aparta o se desvía de las normas prescriptas a conformarse a ellas: todos los seres humanos están sujetos a mecanismos de control social, tendientes a mantener el equilibrio en el proceso de interacción social.

No puede existir una sociedad que carezca de mecanismos de control social.

II) B) El Derecho como forma de control

En las sociedades modernas, con forma de Estado, el derecho constituye una vía explícita de control, cuya función es contener ciertas propensiones naturales, canalizar los instintos e imponer una conducta obligatoria, no espontánea.

Se persigue a través de él, una meta integrativa –mantener la cohesión de los grupos sociales- para cumplir con ello resulta indispensable marcar franjas de desviación social, que delinean los sectores hegemónicos, penalizando a quien incursione en ese terreno delimitado por la prohibición. El control social configura entonces un control de la desviación.

Se pretende disciplinar la conducta humana a través del aprendizaje e internalización de pautas. Por lo que se desprende de ello que el control social es un dispositivo inherente al proceso de socialización que propicia la adhesión-sumisión del individuo al proyecto social imperante.

III) Modalidades del Control Social

El control social se ejerce a través de múltiples canales: la familia, la educación, la religión, los partidos políticos, los sindicatos, los medios de comunicación y también por medio de la represión punitiva.

III) A) Difuso, asistemático, informal

Este tipo de control se canaliza a través del rumor, del prejuicio, de la moda, la expresión de la opinión pública, todos ellos carriles informales.

Las sanciones que apareja, resultan también informales, metajurídicas y espontáneas, como lo puede ser la segregación, el aislamiento, la pérdida de prestigio, etc.

Pero esta especie de control, no resulta suficiente para mantener la cohesión social.

III) B) Formal, institucional o explícito

Justamente esa cohesión social se busca lograr con esta segunda especie de control social, que es mucho más tangible y estructurada, pues se efectiviza a través de carriles institucionales.

El sistema jurídico se incluye en este tipo de control institucionalizado. El derecho trata de que el individuo internalice sus prescripciones e imposiciones cumpliendo una función motivadora, de introyección del poder y de la autoridad, interviniendo en casos de colisión entre la motivación general (que supuestamente representa), y la motivación individual de un sujeto concreto que intenta regirse por parámetros diversos (disidente).

IV) El Control Penal

Es de destacar el carácter violento del sistema jurídico, pues el derecho tiene la característica de que es coercible, y el derecho penal es particularmente violento, por los casos que sanciona y por la forma en la que aplica la sanción.

Por ésta razón, se sostiene que el sistema penal es la “ultima ratio” del control social y jurídico, pues sólo interviene cuando los otros mecanismos de control han fracasado. Se puede decir que constituye un mecanismo de “ejecución forzada” “in extremus”, que impone las pautas mediante métodos disuasivos, mediante coacción, y con un discurso jurídico justificativo resocializador.

La idea del discurso justificante o legitimador de un determinado hecho, obedece a la ocultación de la realidad. El discurso es el ropaje que oculta la realidad. En el caso, el discurso del sistema penal tiene que ver con las funciones que el propio sistema se atribuye, que oculta las que realmente cumple, por eso se dice que el sistema penal funciona disfuncionalmente, porque cumple otras funciones, no explícitas, ocultas y contradictorias con las que se auto atribuye.

En lo relativo al punto de los diversos discursos justificantes, Uriarte refiere a que existe un sistema penal estricto, con discurso punitivo jurídico penal (derecho penal, proceso penal, ejecución de la pena), y un sistema penal en sentido amplio, con discurso no punitivo. En el caso de las internaciones psiquiátricas, existe un discurso terapéutico, así como en la internación de los menores existe un discurso tutelar, pero en ambos casos detrás de los discursos se oculta la aplicación de una “medida” que disminuye, cuando no priva de derechos a los enfermos y a los niños, que es de naturaleza punitiva.

V) Control Penal y Delito

La conceptualización de delito, va a llevar a la elaboración de dos modelos diversos de estudio de la problemática, que necesariamente parten de una concepción del control social legitimante o des-legitimante del poder.

Éstos modelos son:

V) A) Modelo tradicional

Parte de la premisa de que el delito es una cosa en sí, una realidad ontológica.

Ello lleva de la mano a concebir a la ciencia criminológica de una forma causal explicativa. La criminología tratará de descubrir y explicitar las causas del delito, y se denominará por lo tanto “criminología clínica”.

Por esa naturaleza ontológica del delito, se piensa que el control social es una consecuencia del delito, una reacción al delito, y que éste se verifica con prescindencia y antelación al sistema de control social. En otras palabras, “el delito provoca el control penal”.

Éste modelo tradicional se completa al adoptar un modelo de corte organicista de la sociedad, un modelo de consenso que incide necesariamente en la consideración del “delincuente” como un ser humano distinto, como un desviado.

Ésta consideración del delincuente, puede llevar como derivación patológica, a un tratamiento total y absolutamente vulneratorio de los Derechos Humanos. Como es un “desviado”, es un ser humano distinto, o quizás, no humano, que puede ser sometido a cualquier trato.

V) B) Modelo crítico

Éste modelo parte de la base de que el delito no es una cosa en sí, no existe en la realidad sino que tiene una “naturaleza definitorial”. Esto significa, que el legislador tiene presente un universo de conflictos sociales y que sólo a alguno de ellos, le atribuye el carácter de delictivo.

El control social se da con antelación al delito, es una necesaria derivación de los procesos de creación de las normas penales. El legislador selecciona sólo algunos conflictos para atribuirles la calidad de delito. El control genera al delito.

El delito y la Criminalización son una modalidad de construcción de la realidad.

Si se parte de ésta base, sólo se puede sostener que quien delinque es un “sujeto de derecho”, un igual que merece consideración en su tratamiento punitivo, pero que será tan sólo limitado, pero no absolutamente desposeído en sus derechos.

VI) Los segmentos del sistema penal. Colisión de discursos

El sistema penal puede ser considerado como integrado por diversos segmentos, a saber: segmento legislativo, policial, judicial y de ejecución penitenciaria.

Todos estos sectores actúan compartimentados, generando una permanente lucha, un permanente conflicto y fricción entre ellos. Al decir de Gonzalo Fernández, carecen de toda coordinación –por lo menos en apariencia-, y soportan una permanente atribución de fallas mutuas.

VI) A) El segmento legislativo

El segmento legislativo es quien realiza la tarea de “selección primaria”, es decir, quien determina cuáles conductas deben ser calificadas como delictivas.

Se encuentra asignado por un discurso tuitivo de bienes jurídicos, pero que no alcanza a explicar racionalmente la justificación de la tutela diferencial de derechos.

VI) B) El segmento policial

El segmento policial, se relaciona con máxima elasticidad con la administración de justicia, que se muestra impotente para controlar su actividad, particularmente en cuanto concierne al respeto de los derechos humanos.

Éste sector del sistema penal, está informado por una filosofía de “lucha contra la delincuencia” que lo signa ideológicamente. En ese sentido, declara un discurso de ley y orden, pero en los hechos su real función consiste en la fabricación de carreras delictivas.

Se atribuye esencialmente el cumplimiento de dos funciones: la prevención (vigilancia) de los delitos de los que puedan cometerse en el futuro, y la represión (investigación) de los delitos ya cometidos. Ninguna de ambas funciones las cumple cabalmente, en la medida de que tan sólo cumple una tarea selectiva.

En efecto, de la inabarcable cantidad de conductas delictivas cometidas, y más concretamente de personas que cometen delitos, sólo selecciona algunas de ellas (selectividad secundaria), que van a ser captadas por el sistema.

La policía debe defender el orden de ese sistema.

VI) C) El segmento judicial

El segmento judicial sostiene un discurso legalista, de tipo “positivista jurídico”, que no indaga más allá de las pragmáticas legales.

Los magistrados se declaran “expresis verbis” esclavos de la ley, adoptando una postura ideológica que les veda de antemano, cualquier intento de interpretación que se proyecte más allá del significado literal de los textos legales.

Los jueces manifiestan públicamente su apoliticismo ideológico y esa abstención, contribuye a la despersonalización de los magistrados.

Penal 1 - Parte III “Teoría de la pena” – Capítulo III “El proceso ejecutivo del delito. Consumación y tentativa”

3.1. La tentativa, mecanismo amplificador del tipo

Consumar es realizar el tipo, lo que supone la concurrencia de todos los elementos del tipo objetivo.

La pena, que es la consecuencia jurídica del delito, toma en cuenta, de regla, la figura consumada.

La mayor parte de los delitos son delitos de resultado, que se consuman en el momento de la producción de éste.

El estudio fenomenológico de la realidad indica que en la mayoría de los casos los delitos pueden ser fraccionados en su itinerario criminal, es decir que, antes de la consumación se pueden detectar estadios diferenciados en la vía de la realización del crimen, alguno de los cuales pueden merecer también ser castigados.

Es por eso que es absolutamente imprescindible, para atrapar estadios anteriores a la consumación, la disposición del art. 5 Código Penal, que dispone bajo el epígrafe de “la tentativa” que: “es punible el que empieza la ejecución de un delito por actos externos, y no realiza por todos los que exige su consumación por causas independientes de su voluntad”.

La tentativa (y también la coparticipación criminal) es un mecanismo amplificador del tipo, porque en todos los delitos que admiten el grado de tentativa, basta la definición habitual de la conducta referida al delito consumado, para que quede atrapado también, sin necesidad de otra explicación, en mérito exclusivamente a los dispuesto por el art. 5, el grado de tentativa.

La tentativa, una forma imperfecta de la realización del tipo, que se castiga de principio, tiene también establecida una penalidad expresamente prevista por la ley penal (art. 87 Código Penal).

En efecto, el delito tentado, según esta disposición, será castigado con la tercera parte de la pena que correspondería al delito consumado, pudiendo elevarse la sanción hasta la mitad según la gravedad del hecho y la peligrosidad del agente.

Los actos que la doctrina moderna denomina de “tentativa idónea”, tienen tratamiento especial en el Código Penal, en el inciso 3 del artículo 5, como delito imposible, declarándose la exención de pena cuando los actos sean inadecuados para cometer el delito, ya porque el fin que se propone el agente sea absolutamente imposible (dar muerte a un cadáver, por ejemplo, o desvalijar una caja fuerte donde no hay dinero), o porque resultan absolutamente inidóneos los medios puestos en práctica por el delincuente (matar por medio de un conjuro mágico, o con un cuchillo de cartón, o por suministro de agua azucarada).

La tentativa inidónea, o delito imposible, (igual que el desistimiento voluntario), es una verdadera excusa absolutoria que resulta ser una consecuencia directa del principio liberal de protección exclusiva de bienes jurídicos, atento a que, cualquiera sea el reproche que pueda formularse a la personalidad del actor, la conducta debe quedar impune por falta de puesta en peligro del bien jurídico.

Los delitos de omisión simple, es decir, aquellos que establecen mandatos cuyo incumplimiento configura la conducta típica, no admiten tentativa.

Los delitos de mera actividad, como los de instigación a delinquir (art. 147, 149 Código Penal, art. 111 Código Tributario), los delitos de consumación anticipada, y los delitos de intención, no admiten tentativa, en unos casos por no ser fraccionable la conducta en un itinerario criminal, y en otros por haberse anticipado el momento de consumación, de forma y modo que, por mandato del legislador, lo que ontológicamente es tentativa, se convirtió en acto de consumación.

Los delitos de peligro no admiten tentativa, porque sería como castigar el peligro de un peligro. Sin embargo, la jurisprudencia práctica y la doctrina, suelen aceptar la tentativa en el delito de estafa (art. 347 Código Penal).

Los delitos de manifestación, como algunos casos de difamación e injuria (arts. 333, 334 Código Penal) o el desacato por ofensas verbales (art. 173 Código Penal), tampoco admiten en sí mismos el grado de tentativa.

3.2. El iter criminis: La vía de la ejecución del delito. Faz interna y externa.

3.2.1. El “paso al acto” criminal

La criminología ha estudiado bajo el rubro de “teoría del paso al acto”, los distintos momentos que llevan a un sujeto a pasar el umbral de la criminalidad, desde el momento en que surge en su mente la idea criminal hasta el de la ejecución del delito.

Si bien en muchas oportunidades el delito parece ocurrir espontáneamente, sin un lapso apreciable entre el surgimiento de la idea y su puesta en ejecución (delitos de ímpetu), lo cierto es que, por lo menos teóricamente pueden señalarse varias etapas en la vía de realización del acto criminal.

En este sentido se distinguen dos fases:

1. Fase interna

2. Fase externa

3.2.2. La fase interna (ideación, deliberación y resolución)

La fase interna, no sale al exterior y queda en la intimidad del agente, se distingue a su vez en tres momentos:

a) Ideación, que determina el surgimiento de la idea criminal en la mente del posible delincuente.

b) Deliberación, durante la cual el individuo se cuestiona los pro y los contra de la idea que ha surgido, apareciendo esa idea como probable, que poco a poco se va afirmando en la mente del sujeto, hasta transformarse en una resolución o determinación criminal.

c) Resolución, momento en el cual el individuo decide definitivamente realizar el acto criminal que se le había ocurrido.

3.2.3. La fase externa: (resolución manifestada, proposición, conspiración y actos preparatorios)

La fase externa supone la aparición en el mundo exterior de la resolución criminal, y se descompone en los siguientes momentos:

a) Resolución manifestada, que supone la comunicación a un tercero de la decisión de carácter criminal que se ha tomado con anterioridad.

b) Proposición, supone no solo compartir la idea criminal con un tercero, sino proponerle al mismo alguna forma de coparticipación en el acto programado. La proposición es definida por la ley, la que establece que ella se configura 2cuando el que ha resuelto cometer el delito propone su ejecución a otra u otras personas” (art. 7 inc. 3 Código Penal).

c) Conspiración: la conspiración existe “cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del delito” (art. 7 inc. 2 Código Penal).

d) Los actos preparatorios existen “cuando el designio criminal se concreta por actos externos, previos a la ejecución del delito” (art. 7 inc. 4 Código Penal).

La conspiración, como vemos, supone por parte de una o más personas, la aceptación de la proposición que alguno de ellos formuló, de forma y modo que entre todos (dos o más), se conciertan para desarrollar un delito determinado.

Cuando a esta actividad le siguen, en ejecución seguramente de esa conspiración, de ese plan criminal en desarrollo, actos externos como la compra de armas, veneno, elaboración de croquis o planos, seguimiento de las víctimas, etc., ingresamos en la etapa de actos preparatorios, actos materiales, exteriores, pero previos al comienzo de la ejecución.

La proposición, la conspiración y el acto preparatorio, por mandato legal sólo son punibles en los casos en que ésta los pene especialmente (art. 7 inc. 1 Código Penal).

La regla, por lo tanto, es no castigar los actos anteriores al comienzo de ejecución, de forma y modo que la tentativa marca el límite del castigo por una conducta anterior a la consumación.

En algunos casos, como excepción a la regla y por la importancia de los bienes jurídicos comprometidos, el legislador ha optado por castigar todas estas etapas anteriores al comienzo de ejecución, y así lo ha hecho penalizando la proposición, la conspiración y la conspiración seguida de actos preparatorios, con penas de penitenciaría, en los casos de delitos de traición a la patria (art. 137 del Código Penal).

Estos tres momentos se castigan también en el caso de atentado contra la vida del presidente de la República (art. 146 del Código Penal), pero sólo se penan la conspiración y el acto preparatorio en los casos de delitos de rebelión (art. 146 Código Penal).

3.3. Fundamento y determinación del acto de tentativa

El mecanismo amplificador del tipo en que consiste la tentativa tiene un doble fundamento:

a) Subjetivo: Basado en el disvalor de la acción, en la intención criminal que mueve al sujeto agente, en la dirección de la voluntad hacia la realización del objetivo criminal, conforme a un fin, de acuerdo a un plan.

b) Objetivo: concretado por un acto externo que configura el comienzo de ejecución, que supone la puesta en riesgo del bien jurídico tutelado.

Los requisitos para que haya tentativa en el Código Penal uruguayo (art. 5 Código Penal) son:

a) comienzos de ejecución

b) “actos externos”

c) falta de consumación

d) por causas independientes de la voluntad del criminal

3.3.1. El comienzo de ejecución

3.3.1.1. Criterio empírico – negativista

Para el codificador la determinación entre acto de preparación y comienzo de ejecución “es imposible de definir por ley”, y queda, por tanto, “delegada al criterio de los tribunales”.

Este criterio empírico, aparentemente tributario de las posiciones negativistas (Rossi) que consideran imposible distinguir entre la tentativa y el acto preparatorio, supone, en definitiva, no resolver el problema, ni siquiera intentar hacerlo, legando en los magistrados la determinación del “tipo judicial”, lo que, en la especie, sería motivo de pérdida de certeza y seguridad jurídica.

3.3.1.2. La teoría de la univocidad

Esta dificultad advertida desde el principio del desarrollo de la ciencia del derecho penal, fue tratada de solucionar por Carrara a través de la teoría de la univocidad.

Los actos de ejecución demostrarían “unívocamente el peligro corrido por el bien jurídico, mientras que los actos preparatorios son esencialmente equívocos”.

Este posicionamiento, que por lo menos seduce por su aparente claridad, fue criticado por el empirismo que conlleva (ya que esto reconduce el asunto a saber cuáles actos son unívocos y cuáles no), atento a lo cual el propio maestro elaboró una segunda teoría, que tomaba en consideración la diferencia entre lo que llamaba sujeto pasivo del atentado y sujeto pasivo de la consumación.

En esta tesitura serían actos ejecutivos, o sea, de tentativa, aquellos que recayeran sobre el sujeto pasivo del atentado, considerando tal a la cosa o persona sobre las que el agente ejercita actos, como medio para llegar a afectar al sujeto pasivo de la consumación, elaborando entonces una teoría de medios y de fines.

3.3.1.3. Teoría subjetiva

También cabe mencionar la teoría subjetiva de Von Buri, que pretendió resolver el problema considerando como tentativa todo acto cometido con la convicción de estar ejecutando un delito, más allá de cuál haya sido la objetivación externa de aquella intencionalidad, lo cual es insostenible atento a que el Derecho Penal moderno no puede castigar las creencias o convicciones que no plasman en algo tangible en el mundo de la realidad.

3.3.1.4. Teoría formal-objetiva

Atendiendo a cada figura delictiva, se consideró que la tentativa como comienzo de ejecución, se correspondía con el inicio de la acción típica. Así, sería autor de un delito de homicidio en grado de tentativa el que “comenzare a matar”.

Esta teoría fue denominada formal-objetiva, pues buscaba la solución tomando en cuenta el tipo delictivo concreto de que se trataba en relación con el grado objetivo de su afectación. El deslinde surgiría objetivamente, en cada caso, del contenido del tipo (Beling, Soler).

3.3.1.5. Teoría material-objetiva

Habrá tentativa, según esta variante, cuando se haya puesto en riesgo el bien jurídico tutelado.

Este criterio es criticado por su imprecisión y lleva, como indica Pessoa, a una nueva vía circular: Hay tentativa porque generó peligro, y porque hay peligro se configura tentativa.

3.3.1.6. La teoría del Plan de Autor

Mucho más operativa parece ser la corriente que surge de la teoría finalista del delito elaborada en torno al concepto del “plan concreto de autor” de Welzel.

Se ha llegado modernamente a una posición mixta, objetivo-subjetiva, de índole individualista, que distingue el acto preparatorio de la tentativa, tomando en consideración fundamental cuál fue el “plan del actor”, aspecto individual o subjetivo, para determinar luego el grado en el cual el desarrollo de ese plan ha puesto en peligro al bien jurídico objeto de tutela (aspecto objetivo).

Tendrán así carácter ejecutivo los actos que tiendan a hacer efectiva la finalidad del actor conforme al plan, con lo que se atrapa no sólo la conducta de “matar”, sino las que, inmediatamente anteriores, hubieran conducido a la consumación que exige la figura del homicidio.

3.3.1.8. Tentativa en delitos a dolo eventual, culposos y ultraintencionales

La conceptuación del plan de autor, es elemento decisorio para determinar que, por lo menos dentro del derecho positivo nacional, no es posible a nuestro juicio, la tentativa en casos de dolo eventual, precisamente porque no hay plan de autor.

El resultado, por definición (art. 18 inc. 4 Código Penal) aunque fue previsto no ha sido querido por el autor, no existe ningún plan en desarrollo, por lo cual es imposible atribuirlo en grado de tentativa.

Por similares razones estructurales, tampoco puede haber tentativa en delitos culposos, ni ultraintencionales, porque ni en uno ni en otro hay previsión, ni volición del resultado sobrevenido.

La tentativa, en nuestro derecho, en definitiva, sólo puede ocurrir en casos de dolo directo, incluido por cierto el dolo de consecuencias necesarias.

3.4. Tentativa acabada (delito frustrado) y delito agotado

La doctrina suele distinguir entre tentativa inacabada y tentativa acabada.

La tentativa inacabada 8º tentativa) comprende los casos en los cuales la consumación no se produce porque el delincuente no alcanza a realizar todos los actos que exige aquella “por causas independientes de su voluntad”.

Tales causas pueden deberse a una mala realización del acto criminal (mala puntería, erra el disparo), a la irrupción de una nueva serie causal que interrumpe la consumación (la víctima tropieza instantes antes de salir la bala, que por lo tanto se pierde en el vacío), o a la intervención de un tercero (un policía le baja el arma e impide que el disparo salga de la misma).

La tentativa es acabada, en cambio, cuando el sujeto ha realizado todos los actos necesarios para cometer el delito, pero el mismo no se produce por un caso fortuito (por ejemplo, porque una medalla de acero que la víctima lleva en el pecho, o un chaleco antibalas, detiene el proyectil homicida).

3.5. La tentativa inidónea (el delito imposible)

El delito es imposible de realizar, y por lo tanto el comienzo de ejecución de ello plasma una tentativa inidónea, ya sea por absoluta imposibilidad del fin propuesto, ya sea por absoluta inidoneidad de los medios utilizados.

El Código Penal regula esta situación (inciso 3 art. 5), edictando que “se hallan exentos de pena los actos inadecuados para cometer el delito, o porque el fin que se propone el agente es absolutamente imposible, o porque resultan absolutamente inidóneos los medios puestos en práctica por él”.

En caso de delito imposible, el Código Penal faculta al Juez para adoptar medidas preventivas de seguridad respecto del autor, “si lo considera peligroso” (art. 5 inc. 4 Código Penal), lo que plasma un caso legal de peligrosidad sin delito.

3.6. El desistimiento voluntario

la hipótesis aquí planteada dice relación con un sujeto que, luego de haber comenzado la ejecución de un delito, es decir, luego de haber incurrido en un acto de tentativa (y, por lo tanto, en un delito, según la naturaleza amplificadora del tipo que tiene), en un delito tentado, resulta, sin embargo, eximido de responsabilidad por ello, debiendo sólo responder por los actos ejecutados que (con excepción de la tentativa) constituyan “por sí mismos”, un delito (artículo 5 Código Penal).

Penal 1 - Parte II Capitulo VI – “Teoría de la culpabilidad”

6.1. Concepto de culpabilidad

La culpabilidad es un juicio de reproche.

Es la reprochabilidad del injusto a su autor por no haber realizado un acto conforme a derecho, pudiendo hacerlo.

Es el límite mínimo indispensable para imputar un resultado a un individuo de la especie humana, y es la medida de la pena porque el castigo debe ser proporcional a la culpabilidad, para ser justo y compatible con una sociedad democrática.

Lo imprevisible, lo que no se ha podido prever (art. 4 Código Penal), no puede ser reprochado al autor.

6.2. Casos de responsabilidad objetiva en la legislación uruguaya

6.2.2. Las presunciones de culpabilidad

La ley establece que en los delitos de peligro “el dolo y la culpa se presumen, sin perjuicio de la prueba en contrario” (art. 21 Código Penal).

6.5. Contenido de la culpabilidad

6.5.1. La imputabilidad

6.5.1.1. Concepto de imputabilidad e inimputabilidad

La culpabilidad, dentro de la concepción normativa, lejos de quedar vacía de contenido (porque dolo y culpa pasan a la estructura del tipo), se compone de tres elementos esenciales:

a) imputabilidad

b) conciencia de la antijuridicidad

c) inexigibilidad de otra conducta

Imputabilidad en su conceptuación más sencilla, no es otra cosa que capacidad de culpabilidad.

En efecto, para que la conducta realizada pueda serle reprochada al sujeto, éste debe haber actuado con libertad, con conciencia y voluntad.

6.5.1.3. Esquema de la solución legal uruguaya

En definitiva, para el Código Penal uruguayo se puede determinar que:

• Son imputables todas las personas mayores de 18 años, que fueren totalmente capaces de apreciar el carácter ilícito del acto cometido (conocimiento potencial de la antijuridicidad), y de determinarse según su verdadera apreciación (capacidad de autodeterminación).
• Son inimputables
• Los que no fueren capaces de entender (los que no tuvieren conciencia de la antijuridicidad de la conducta), y los que carecen de capacidad de querer (aquellos a los que no se les puede exigir una motivación conforme a la norma).
• Los que sólo parcialmente tuvieren las capacidades antes referidas
• Los dementes (art. 30 Código Penal)
• Los menores de 18 años (art. 34 Código Penal)
• Los que ejecutaren el acto en estado de embriaguez completa y determinada por fuerza mayor o caso fortuito
• Los ebrios habituales y los alcoholistas cuando estuvieren en estado de demencia (art. 32 Código Penal)
• Los que estuvieren en las condiciones antes mencionadas y ejecutaran el acto bajo la influencia de estupefacientes (art. 33 Código Penal)
• Los enfermos por autointoxicación (art. 30 Código Penal)
• Los que estuvieren bajo el influjo del sueño natural o hipnótico (art. 30 Código Penal).

6.5.2. La conciencia de la antijuridicidad: error de derecho y el de prohibición

Cuando el sujeto sabe lo que hace, pero no sabe que lo que hace está prohibido, o cree erróneamente que está permitido, incurre en lo que la doctrina moderna clasifica como error de prohibición.

Nuestra ley penal, sin embargo, no reconoce el error de prohibición (ni tampoco el error de tipo) edictando claramente que: “el error de derecho se presume voluntario sin admitirse prueba en contrario” (art. 24 Código Penal).

Penal 1 - Parte III “Teoría de la pena” – Capítulo I “La punibilidad”

1.1. Noción y ubicación dentro de la teoría del delito

La conducta humana típica, antijurídica y culpable, tiene como consecuencia jurídica una pena.

La punibilidad de una conducta es la posibilidad abstracta de aplicar por ella una pena, lo que ocurrirá toda vez que un delito ya esté perfectamente configurado.

1.2. Las causas de impunidad en el Código Penal uruguayo

Las causas de impunidad son extintivas de la punibilidad pero dejan subsistente el delito base.

Sobre un delito ya cometido y completo, y por lo tanto merecedor de pena, el legislador establece posibilidades de exención de ésta en atención a la persona del autor y a la especialísima relación que mantiene con la víctima.

Doctrinariamente se distinguen en el Código Penal uruguayo dos situaciones

a) Los casos de perdón judicial.

b) Las excusas absolutorias.

En ciertas ocasiones y circunstancias, regladas con precisión por el legislador éste otorga al juez la potestad de exonerar de pena a ciertos delincuentes.

El juez puede ejercer un poder discrecional, reglado por la ley, de forma y modo que, en ciertas circunstancias puede llegar a perdonar al autor exonerándolo de pena.

Los casos de perdón judicial en el derecho penal son:

a) La pasión provocada por el adulterio (art. 36 Código Penal).

b) El homicidio piadoso (art. 37 Código Penal).

c) La piedad, el honor y el afecto en ciertos delitos contra el estado civil (art. 39 Código Penal).

d) La retorsión y la provocación en los delitos contra el honor (art. 40 Código Penal).

Las excusas absolutorias, en cambio, no otorgan ninguna facultad al magistrado, sino que por mandato de la ley, se resuelve que quedan exentos de pena los autores cuando se den las circunstancias que la propia ley determina.

En este caso la falta de castigo está impuesta por la ley (es ope legis).

Las excusas absolutorias son las siguientes:

a) El parentesco en los delitos contra la propiedad (art. 41 Código Penal).

b) El parentesco en el delito del encubrimiento (art. 42 Código Penal).

c) La defensa de sí mismo y de los parientes en los delitos de falso testimonio (art. 43 Código Penal).

d) La lesión consensual (art. 44 Código Penal).

1.2.1. Los casos de perdón judicial

1.2.1.1. La pasión provocada por el adulterio

La ley faculta al juez para exonerar de pena los delitos de homicidio y de lesiones ocasionadas al cónyuge que sorprendiera al otro in-fraganti adulterio con un tercero, y siempre que el delito se cometiera contra el otro cónyuge o su amante (art. 36 Código Penal).

La ley requiere para que se pueda exonerar de pena al homicida o autor de lesiones:

a) Que el autor tenga buenos antecedentes.

b) Que la oportunidad para cometer el delito no hubiera sido provocada o simplemente facilitada mediante conocimiento anterior de la infidelidad conyugal.

El concepto de flagrancia al que refiere este artículo del Código Penal, es el de la flagrancia material, es decir, el de la sorpresa in acto de la relación sexual que se desarrolla ante los ojos del cónyuge que sorprende en esas circunstancias al otro.

La ley exige que el delito se cometa contra el cónyuge infiel “o” contra el amante, no admite expresamente la muerte de ambos.

1.2.1.2. El homicidio piadoso

El artículo 37 del Código Penal otorga a los jueces la facultad de exonerar de castigo al autor de un homicidio, cuando:

• Fuere efectuado por móviles de piedad
• Mediante súplicas reiteradas de la víctima
• El autor tuviera antecedentes honorables.

La vida es un bien indisponible, al punto que se castiga al que colabora en el suicidio de una persona (art. 315 Código Penal), de donde se deduce que no es el consentimiento lo que permite exonerar de pena, sino el sentimiento, el móvil de piedad que mueve a actuar al sujeto activo.

1.2.1.3. La piedad, el honor o el afecto en los delitos contra el estado civil

El legislador ha previsto como causa de perdón judicial la comisión de delitos contra el estado civil por móviles de piedad, de honor o de afecto (art. 39 Código Penal).

El delito que se puede exonerar es exclusivamente el reconocimiento como hijo legítimo o natural de una persona que careciera de estado civil, conducta que encartaría en el art. 259 del Código Penal, como delito de suposición de estado civil.

En el caso de que el juez no concediera finalmente la exoneración, funciona a texto expreso, como circunstancia atenuatoria específica, el móvil de honor, piedad o afecto (art. 260 num. 1 Código Penal), que hubiera provocado el delito.

Carece de estado civil, a los efectos de este artículo, la persona no reconocida legalmente, y aún los inscriptos como hijos de padres desconocidos.

1.2.1.4. La retorsión y la provocación en los delitos contra el honor

Esta disposición (art. 40 Código Penal) faculta al juez a exonerar de pena a los autores o sólo a algunos de ellos en hipótesis de:

• Delitos de difamación o injuria en el caso de ofensas recíprocas
• Delitos contra el honor por ofensas inferidas en las circunstancias del artículo 46 num. 11, es decir cuando el agente hubiera obrado bajo el impulso de la cólera provocada por un hecho injusto, o haber cometido el delito en estado de intensa emoción determinada por una gran desventura.

A mi juicio, la exoneración de pena se refiere exclusivamente a los delitos de difamación y de injurias (art. 333 y 334 del Código Penal), aún en los casos en que constituyan delitos de comunicación (art. 19 Ley 16.099/89), o si se hubieren cometido en el desarrollo de un juicio (art. 337 Código Penal).

1.2.2. Las excusas absolutorias

1.2.2.1. El parentesco en los delitos contra la propiedad

El art. 41 Código Penal dispone: “quedan exentos de pena los autores de los delitos contra la propiedad, excepción hecha de la rapiña, extorsión, secuestro, perturbación de posesión, y todos los otros cometidos con violencia”.

Es una verdadera excusa absolutoria. Comprobados los elementos objetivos de la misma, el juez debe declarar exento de pena al autor.

Debe tratarse exclusivamente de delitos contra la propiedad, es decir, de delitos de orden patrimonial, excluida toda posibilidad de quedar amparados en la exención de pena, delitos pluriofensivos.

Y, por añadidura, estos delitos deben haberse cometido sin violencia, ya sea esta física o moral, comprensiva por lo tanto del medio típico constituido por las amenazas.

Quedan comprendidos en esta eximente de pena las siguientes personas:

• Los cónyuges recíprocamente entre sí, en la medida en que no estuvieren separados de acuerdo con la ley, definitiva o provisoriamente.
• Los descendientes legítimos en perjuicio del ascendiente, o el hijo natural reconocido o declarado tal en perjuicio de los padres o viceversa, o los afines en línea recta, por los padres, o los hijos adoptivos.
• Los hermanos cuando vivieren en familia, es decir cuando habitaren bajo el mismo techo, en el mismo hogar.

La situación de exención recíproca de pena, alcanza por lo tanto a los padres y a los hijos, ya sean con relación biológica o natural, reconocida o declarada, o adoptiva, lo que resulta de la expresión “o viceversa” que utiliza la ley.

El parentesco por afinidad en línea recta, queda también amparado en la exención de pena, situación que alcanza a los suegros y suegras respecto de los yernos y nueras respectivamente.

La exención de pena no requiere que las personas vivan bajo el mismo techo, salvo en el caso de los hermanos.

1.2.2.2. El parentesco en el delito de encubrimiento

La ley dispone como excusa absolutoria, la exención de pena en el caso de delito de encubrimiento, cuando hubiere sido cometido a favor del cónyuge, o de cualquiera de los parientes indicados en el inciso 2 del artículo 26, y que son a saber:

• Los parientes consanguíneos en toda la línea recta.
• Los parientes colaterales hasta en el segundo grado inclusive.
• Los padres e hijos naturales, reconocidos o adoptivos.

El artículo 42 condiciona la exención de pena por el parentesco en el delito de encubrimiento, a que el encubridor “no tuviere participación en el provecho, el precio o el resultado del delito”.

1.2.2.3. La defensa de sí mismo y de los parientes en el delito de falso testimonio

La ley exime de pena a los testigos cuando, por manifestar la verdad, se expusieren o expusieren a su cónyuge o a cualquiera de los parientes indicados en el inciso 2 del artículo 26, a un procedimiento penal (artículo 43 Código Penal).

Salvo excepciones expresamente establecidas por la ley, la regla es que nadie puede negarse a declarar como testigo (art. 217 Código del Proceso Penal).

En cambio tienen la obligación de abstenerse a declarar como testigos, los eclesiásticos y ministros de la iglesia católica, o de todo otro culto tolerado por el estado, los abogados o procuradores, los médicos, farmacéuticos, obstetras y técnicos auxiliares de la ciencia médica, los militares y funcionarios públicos respecto de los secretos del Estado (art. 220 del Código del Proceso Penal).

En cuanto a la declaración como testigo en causa propia, deben tenerse presente los principios de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo, de que todo individuo sospechoso de un crimen tiene derecho a permanecer callado y que lo que declare, no podrá ser considerado como delito de falso testimonio.

El delito de falso testimonio (art. 180 Código Penal) lo comete el que prestando declaración como testigo en causa civil o criminal “afirmare lo falso, negare lo verdadero, u ocultare en todo o en parte la verdad”.

Cualquiera de estas modalidades de conducta quedan exentas de pena para las personas que se mencionan en el artículo 43 Código Penal, en las circunstancias allí señaladas, y a condición de que “con su deposición no determinare contra otra persona, juicio criminal o sentencia condenatoria”.

1.2.2.4. La lesión consensual

Como excusa absolutoria, el artículo 44 Código Penal refiere exclusivamente al delito de lesiones, debiendo señalarse que el consentimiento debe ser previo a la realización del acto criminal.

El consentimiento previo a la comisión del acto, exime de todo delito de lesión cualquiera sea la gravedad del mismo.

1.3. Condiciones objetivas de punibilidad

Las figuras penales incorporan, excepcionalmente, ciertas circunstancias que condicionan la imposición de la pena.

Se las denomina “objetivas” porque no dependen de la voluntad del agente sino del actuar de un tercero, o resultan de hechos de la naturaleza sobrevinientes.

Consisten, por tanto, en su pureza, en circunstancias que actúan condicionando la imposición de la pena, dejando no obstante intacto, el delito.

En síntesis, un delito cometido, perfectamente establecido por la ley, no se castiga, es decir, no se aplica la consecuencia jurídica por el delito consumado, atento a la consagración, por mandato del legislador, de condiciones de carácter objetivo que impiden la punibilidad.

1.3.1. Condiciones de procedibilidad

Lo más interesante de este punto tal vez sea la diferenciación de las condiciones objetivas de punibilidad de las condiciones de procedibilidad.

Estas últimas suponen la necesidad de remover un obstáculo de carácter adjetivo para permitir el desarrollo de un proceso criminal. No se condiciona la punibilidad de la conducta sino la pretensión punitiva del Estado.

En esta circunstancia se encuentran todos los delitos perseguibles a instancia de parte, como son los delitos sexuales en general (art. 279 Código Penal) y ciertos delitos contra la persona física, traumatismos, lesiones ordinarias y culposas (art. 322 Código Penal) y delitos contra el honor (art. 338 Código Penal).

La regla es la oficialidad de la acción (art. 10 Código del Proceso Penal) pero por excepción existen delitos que sólo pueden perseguirse a instancia del ofendido (art. 11 Código del Proceso Penal) cuya legitimación, método y contenido están perfectamente establecidos por ley procesal (arts 12 al 18 Código del Proceso Penal).

Cuando no se efectúa la denuncia o instancia de parte, o cuando no se han realizado los procesos civiles anteriores a la formulación de la denuncia, es decir cuando faltan los presupuestos de la acción, procede la inmediata clausura del proceso siempre que se compruebe la inexistencia de aquellos presupuestos (art. 24 Código del Proceso Penal).