3.1. La tentativa, mecanismo amplificador del tipo
Consumar es realizar el tipo, lo que supone la concurrencia de todos los elementos del tipo objetivo.
La pena, que es la consecuencia jurídica del delito, toma en cuenta, de regla, la figura consumada.
La mayor parte de los delitos son delitos de resultado, que se consuman en el momento de la producción de éste.
El estudio fenomenológico de la realidad indica que en la mayoría de los casos los delitos pueden ser fraccionados en su itinerario criminal, es decir que, antes de la consumación se pueden detectar estadios diferenciados en la vía de la realización del crimen, alguno de los cuales pueden merecer también ser castigados.
Es por eso que es absolutamente imprescindible, para atrapar estadios anteriores a la consumación, la disposición del art. 5 Código Penal, que dispone bajo el epígrafe de “la tentativa” que: “es punible el que empieza la ejecución de un delito por actos externos, y no realiza por todos los que exige su consumación por causas independientes de su voluntad”.
La tentativa (y también la coparticipación criminal) es un mecanismo amplificador del tipo, porque en todos los delitos que admiten el grado de tentativa, basta la definición habitual de la conducta referida al delito consumado, para que quede atrapado también, sin necesidad de otra explicación, en mérito exclusivamente a los dispuesto por el art. 5, el grado de tentativa.
La tentativa, una forma imperfecta de la realización del tipo, que se castiga de principio, tiene también establecida una penalidad expresamente prevista por la ley penal (art. 87 Código Penal).
En efecto, el delito tentado, según esta disposición, será castigado con la tercera parte de la pena que correspondería al delito consumado, pudiendo elevarse la sanción hasta la mitad según la gravedad del hecho y la peligrosidad del agente.
Los actos que la doctrina moderna denomina de “tentativa idónea”, tienen tratamiento especial en el Código Penal, en el inciso 3 del artículo 5, como delito imposible, declarándose la exención de pena cuando los actos sean inadecuados para cometer el delito, ya porque el fin que se propone el agente sea absolutamente imposible (dar muerte a un cadáver, por ejemplo, o desvalijar una caja fuerte donde no hay dinero), o porque resultan absolutamente inidóneos los medios puestos en práctica por el delincuente (matar por medio de un conjuro mágico, o con un cuchillo de cartón, o por suministro de agua azucarada).
La tentativa inidónea, o delito imposible, (igual que el desistimiento voluntario), es una verdadera excusa absolutoria que resulta ser una consecuencia directa del principio liberal de protección exclusiva de bienes jurídicos, atento a que, cualquiera sea el reproche que pueda formularse a la personalidad del actor, la conducta debe quedar impune por falta de puesta en peligro del bien jurídico.
Los delitos de omisión simple, es decir, aquellos que establecen mandatos cuyo incumplimiento configura la conducta típica, no admiten tentativa.
Los delitos de mera actividad, como los de instigación a delinquir (art. 147, 149 Código Penal, art. 111 Código Tributario), los delitos de consumación anticipada, y los delitos de intención, no admiten tentativa, en unos casos por no ser fraccionable la conducta en un itinerario criminal, y en otros por haberse anticipado el momento de consumación, de forma y modo que, por mandato del legislador, lo que ontológicamente es tentativa, se convirtió en acto de consumación.
Los delitos de peligro no admiten tentativa, porque sería como castigar el peligro de un peligro. Sin embargo, la jurisprudencia práctica y la doctrina, suelen aceptar la tentativa en el delito de estafa (art. 347 Código Penal).
Los delitos de manifestación, como algunos casos de difamación e injuria (arts. 333, 334 Código Penal) o el desacato por ofensas verbales (art. 173 Código Penal), tampoco admiten en sí mismos el grado de tentativa.
3.2. El iter criminis: La vía de la ejecución del delito. Faz interna y externa.
3.2.1. El “paso al acto” criminal
La criminología ha estudiado bajo el rubro de “teoría del paso al acto”, los distintos momentos que llevan a un sujeto a pasar el umbral de la criminalidad, desde el momento en que surge en su mente la idea criminal hasta el de la ejecución del delito.
Si bien en muchas oportunidades el delito parece ocurrir espontáneamente, sin un lapso apreciable entre el surgimiento de la idea y su puesta en ejecución (delitos de ímpetu), lo cierto es que, por lo menos teóricamente pueden señalarse varias etapas en la vía de realización del acto criminal.
En este sentido se distinguen dos fases:
1. Fase interna
2. Fase externa
3.2.2. La fase interna (ideación, deliberación y resolución)
La fase interna, no sale al exterior y queda en la intimidad del agente, se distingue a su vez en tres momentos:
a) Ideación, que determina el surgimiento de la idea criminal en la mente del posible delincuente.
b) Deliberación, durante la cual el individuo se cuestiona los pro y los contra de la idea que ha surgido, apareciendo esa idea como probable, que poco a poco se va afirmando en la mente del sujeto, hasta transformarse en una resolución o determinación criminal.
c) Resolución, momento en el cual el individuo decide definitivamente realizar el acto criminal que se le había ocurrido.
3.2.3. La fase externa: (resolución manifestada, proposición, conspiración y actos preparatorios)
La fase externa supone la aparición en el mundo exterior de la resolución criminal, y se descompone en los siguientes momentos:
a) Resolución manifestada, que supone la comunicación a un tercero de la decisión de carácter criminal que se ha tomado con anterioridad.
b) Proposición, supone no solo compartir la idea criminal con un tercero, sino proponerle al mismo alguna forma de coparticipación en el acto programado. La proposición es definida por la ley, la que establece que ella se configura 2cuando el que ha resuelto cometer el delito propone su ejecución a otra u otras personas” (art. 7 inc. 3 Código Penal).
c) Conspiración: la conspiración existe “cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del delito” (art. 7 inc. 2 Código Penal).
d) Los actos preparatorios existen “cuando el designio criminal se concreta por actos externos, previos a la ejecución del delito” (art. 7 inc. 4 Código Penal).
La conspiración, como vemos, supone por parte de una o más personas, la aceptación de la proposición que alguno de ellos formuló, de forma y modo que entre todos (dos o más), se conciertan para desarrollar un delito determinado.
Cuando a esta actividad le siguen, en ejecución seguramente de esa conspiración, de ese plan criminal en desarrollo, actos externos como la compra de armas, veneno, elaboración de croquis o planos, seguimiento de las víctimas, etc., ingresamos en la etapa de actos preparatorios, actos materiales, exteriores, pero previos al comienzo de la ejecución.
La proposición, la conspiración y el acto preparatorio, por mandato legal sólo son punibles en los casos en que ésta los pene especialmente (art. 7 inc. 1 Código Penal).
La regla, por lo tanto, es no castigar los actos anteriores al comienzo de ejecución, de forma y modo que la tentativa marca el límite del castigo por una conducta anterior a la consumación.
En algunos casos, como excepción a la regla y por la importancia de los bienes jurídicos comprometidos, el legislador ha optado por castigar todas estas etapas anteriores al comienzo de ejecución, y así lo ha hecho penalizando la proposición, la conspiración y la conspiración seguida de actos preparatorios, con penas de penitenciaría, en los casos de delitos de traición a la patria (art. 137 del Código Penal).
Estos tres momentos se castigan también en el caso de atentado contra la vida del presidente de la República (art. 146 del Código Penal), pero sólo se penan la conspiración y el acto preparatorio en los casos de delitos de rebelión (art. 146 Código Penal).
3.3. Fundamento y determinación del acto de tentativa
El mecanismo amplificador del tipo en que consiste la tentativa tiene un doble fundamento:
a) Subjetivo: Basado en el disvalor de la acción, en la intención criminal que mueve al sujeto agente, en la dirección de la voluntad hacia la realización del objetivo criminal, conforme a un fin, de acuerdo a un plan.
b) Objetivo: concretado por un acto externo que configura el comienzo de ejecución, que supone la puesta en riesgo del bien jurídico tutelado.
Los requisitos para que haya tentativa en el Código Penal uruguayo (art. 5 Código Penal) son:
a) comienzos de ejecución
b) “actos externos”
c) falta de consumación
d) por causas independientes de la voluntad del criminal
3.3.1. El comienzo de ejecución
3.3.1.1. Criterio empírico – negativista
Para el codificador la determinación entre acto de preparación y comienzo de ejecución “es imposible de definir por ley”, y queda, por tanto, “delegada al criterio de los tribunales”.
Este criterio empírico, aparentemente tributario de las posiciones negativistas (Rossi) que consideran imposible distinguir entre la tentativa y el acto preparatorio, supone, en definitiva, no resolver el problema, ni siquiera intentar hacerlo, legando en los magistrados la determinación del “tipo judicial”, lo que, en la especie, sería motivo de pérdida de certeza y seguridad jurídica.
3.3.1.2. La teoría de la univocidad
Esta dificultad advertida desde el principio del desarrollo de la ciencia del derecho penal, fue tratada de solucionar por Carrara a través de la teoría de la univocidad.
Los actos de ejecución demostrarían “unívocamente el peligro corrido por el bien jurídico, mientras que los actos preparatorios son esencialmente equívocos”.
Este posicionamiento, que por lo menos seduce por su aparente claridad, fue criticado por el empirismo que conlleva (ya que esto reconduce el asunto a saber cuáles actos son unívocos y cuáles no), atento a lo cual el propio maestro elaboró una segunda teoría, que tomaba en consideración la diferencia entre lo que llamaba sujeto pasivo del atentado y sujeto pasivo de la consumación.
En esta tesitura serían actos ejecutivos, o sea, de tentativa, aquellos que recayeran sobre el sujeto pasivo del atentado, considerando tal a la cosa o persona sobre las que el agente ejercita actos, como medio para llegar a afectar al sujeto pasivo de la consumación, elaborando entonces una teoría de medios y de fines.
3.3.1.3. Teoría subjetiva
También cabe mencionar la teoría subjetiva de Von Buri, que pretendió resolver el problema considerando como tentativa todo acto cometido con la convicción de estar ejecutando un delito, más allá de cuál haya sido la objetivación externa de aquella intencionalidad, lo cual es insostenible atento a que el Derecho Penal moderno no puede castigar las creencias o convicciones que no plasman en algo tangible en el mundo de la realidad.
3.3.1.4. Teoría formal-objetiva
Atendiendo a cada figura delictiva, se consideró que la tentativa como comienzo de ejecución, se correspondía con el inicio de la acción típica. Así, sería autor de un delito de homicidio en grado de tentativa el que “comenzare a matar”.
Esta teoría fue denominada formal-objetiva, pues buscaba la solución tomando en cuenta el tipo delictivo concreto de que se trataba en relación con el grado objetivo de su afectación. El deslinde surgiría objetivamente, en cada caso, del contenido del tipo (Beling, Soler).
3.3.1.5. Teoría material-objetiva
Habrá tentativa, según esta variante, cuando se haya puesto en riesgo el bien jurídico tutelado.
Este criterio es criticado por su imprecisión y lleva, como indica Pessoa, a una nueva vía circular: Hay tentativa porque generó peligro, y porque hay peligro se configura tentativa.
3.3.1.6. La teoría del Plan de Autor
Mucho más operativa parece ser la corriente que surge de la teoría finalista del delito elaborada en torno al concepto del “plan concreto de autor” de Welzel.
Se ha llegado modernamente a una posición mixta, objetivo-subjetiva, de índole individualista, que distingue el acto preparatorio de la tentativa, tomando en consideración fundamental cuál fue el “plan del actor”, aspecto individual o subjetivo, para determinar luego el grado en el cual el desarrollo de ese plan ha puesto en peligro al bien jurídico objeto de tutela (aspecto objetivo).
Tendrán así carácter ejecutivo los actos que tiendan a hacer efectiva la finalidad del actor conforme al plan, con lo que se atrapa no sólo la conducta de “matar”, sino las que, inmediatamente anteriores, hubieran conducido a la consumación que exige la figura del homicidio.
3.3.1.8. Tentativa en delitos a dolo eventual, culposos y ultraintencionales
La conceptuación del plan de autor, es elemento decisorio para determinar que, por lo menos dentro del derecho positivo nacional, no es posible a nuestro juicio, la tentativa en casos de dolo eventual, precisamente porque no hay plan de autor.
El resultado, por definición (art. 18 inc. 4 Código Penal) aunque fue previsto no ha sido querido por el autor, no existe ningún plan en desarrollo, por lo cual es imposible atribuirlo en grado de tentativa.
Por similares razones estructurales, tampoco puede haber tentativa en delitos culposos, ni ultraintencionales, porque ni en uno ni en otro hay previsión, ni volición del resultado sobrevenido.
La tentativa, en nuestro derecho, en definitiva, sólo puede ocurrir en casos de dolo directo, incluido por cierto el dolo de consecuencias necesarias.
3.4. Tentativa acabada (delito frustrado) y delito agotado
La doctrina suele distinguir entre tentativa inacabada y tentativa acabada.
La tentativa inacabada 8º tentativa) comprende los casos en los cuales la consumación no se produce porque el delincuente no alcanza a realizar todos los actos que exige aquella “por causas independientes de su voluntad”.
Tales causas pueden deberse a una mala realización del acto criminal (mala puntería, erra el disparo), a la irrupción de una nueva serie causal que interrumpe la consumación (la víctima tropieza instantes antes de salir la bala, que por lo tanto se pierde en el vacío), o a la intervención de un tercero (un policía le baja el arma e impide que el disparo salga de la misma).
La tentativa es acabada, en cambio, cuando el sujeto ha realizado todos los actos necesarios para cometer el delito, pero el mismo no se produce por un caso fortuito (por ejemplo, porque una medalla de acero que la víctima lleva en el pecho, o un chaleco antibalas, detiene el proyectil homicida).
3.5. La tentativa inidónea (el delito imposible)
El delito es imposible de realizar, y por lo tanto el comienzo de ejecución de ello plasma una tentativa inidónea, ya sea por absoluta imposibilidad del fin propuesto, ya sea por absoluta inidoneidad de los medios utilizados.
El Código Penal regula esta situación (inciso 3 art. 5), edictando que “se hallan exentos de pena los actos inadecuados para cometer el delito, o porque el fin que se propone el agente es absolutamente imposible, o porque resultan absolutamente inidóneos los medios puestos en práctica por él”.
En caso de delito imposible, el Código Penal faculta al Juez para adoptar medidas preventivas de seguridad respecto del autor, “si lo considera peligroso” (art. 5 inc. 4 Código Penal), lo que plasma un caso legal de peligrosidad sin delito.
3.6. El desistimiento voluntario
la hipótesis aquí planteada dice relación con un sujeto que, luego de haber comenzado la ejecución de un delito, es decir, luego de haber incurrido en un acto de tentativa (y, por lo tanto, en un delito, según la naturaleza amplificadora del tipo que tiene), en un delito tentado, resulta, sin embargo, eximido de responsabilidad por ello, debiendo sólo responder por los actos ejecutados que (con excepción de la tentativa) constituyan “por sí mismos”, un delito (artículo 5 Código Penal).
