Cometidos esenciales
Ingresando al estudio de los denominados cometidos esenciales, cabe encarar su caracterización diciendo con Sayagués Laso que son aquellos inherentes al Estado en su calidad de tal, que no se conciben sino ejercidos directamente por el mismo. Quiere decir que este tipo de servicios no podrá ser objeto de contratación para su prestación por terceros.
Consecuentemente, el régimen jurídico de estos servicios esenciales está pautado por su desempeño exclusivamente por el Estado.
Una segunda característica es la intensidad de las facultades de la Administración en relación al desenvolvimiento de los mismos.
En tercer término, se señala como una nota singularizante del régimen jurídico de estos servicios, la severidad de las sanciones que pueden derivar de apartamientos en lo que a ellos se refiere.
De acuerdo al artículo 4 de la ley Nº 13.720 de 16 de diciembre de 1968, tratándose de servicios públicos, incluso los administrados por particulares, la Administración podrá indicar, por resolución fundada, los servicios esenciales que deberán ser mantenidos.
En este caso la expresión servicio esencial está usada para denominar a aquellos cuya interrupción compromete al bien común, cualquiera que sea el responsable de la prestación, es decir, la Administración o un contratado por ella.
Este concepto de servicio esencial se vincula al ejercicio del derecho de huelga, y ha sido delimitado a través del tiempo por el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en cuya opinión son esenciales aquellos servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud en toda o en parte de la población.
En cuanto a su enumeración, cabe incluir entre los cometidos esenciales la defensa nacional, la actividad financiera del Estado, la fijación de políticas sectoriales, la policía, las relaciones exteriores y la higiene pública.
La posición del administrado frente a los cometidos esenciales es de súbdito, expresión con la que se quiere enfatizar su peculiar subordinación consecuencial de la intensidad de los poderes jurídicos de que está dotada la Administración para su desenvolvimiento, sin perjuicio de su responsabilidad por defecto u omisión.
Servicios públicos
Se consideran servicios públicos aquellos desarrollados por entidades estatales o por su mandato expreso, para satisfacer necesidades colectivas impostergables mediante prestaciones suministradas directa e indirectamente a los individuos bajo un régimen de Derecho Público.
Dice Cortiñas Pelaez que son las tareas concretas en función administrativa, ejecutadas directamente por la Administración pública o por particulares bajo concesión, en régimen de Derecho público y cuyos destinatarios se encuentran frente a ellos en calidad de usuarios.
Las restricciones propias del régimen clásico de los servicios públicos –económicamente monopólicos, de mínimos, uniformes- aparejaron una nueva crisis y el afloramiento del llamado “nuevo modelo de servicios públicos competitivos” (Ariño Ortiz) y, consecuentemente, la noción de “servicio universal”.
Es que la evolución tecnológica reciente ha dado lugar a la multiplicación de servicios, cuyo disfrute por todos los ciudadanos debe ser garantizada sobre la base de principios como la no discriminación o la transparencia. Ello ha llevado a que la distinción entre las prestaciones de mercado y las prestaciones de servicio universal se funde en que éstas últimas son modalidades a las que el mercado, por sí solo, no daría respuesta y la autoridad entiende que deben ser cubiertas porque constituyen un estándar mínimo al que todos tienen derecho.
El régimen jurídico que caracteriza a los servicios públicos se apoya en una serie de premisas, la primera de las cuales es la posibilidad de que puedan participar en su prestación tanto la Administración como los particulares habilitados para ello mediante concesión del poder público, debido a que el campo de los denominados servicios públicos, por principio, corresponde a la acción administrativa.
En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, los servicios públicos están regulados predominantemente por el Derecho Público.
En tercer lugar, la determinación de un servicio público como tal requiere de un acto legislativo, tanto desde el punto de vista material como formal por cuanto implica sustraer la actividad respectiva del campo de la actividad privada.
En cuarto lugar, se señalan como características propias del servicio público, su continuidad, uniformidad, regularidad, permanencia y satisfacción de necesidades colectivas.
En quinto lugar, la propia regulación predominante por el Derecho Público y la satisfacción de necesidades colectivas consideradas prioritarias, determinan que la Administración ejerza sobre estos servicios, aun cuando sean prestados por particulares, un control muy intenso.
Dentro de la categoría de los servicios públicos, cabe realizar la siguiente enumeración de actividades realizadas por la Administración o por sus concesionarios: algunas telecomunicaciones, ciertos tipos de transporte, el suministro de energía eléctrica, la provisión de agua potable y el saneamiento, entre otras.
Corresponde distinguir entre servicios públicos propios e impropios. Siguiendo a Bielsa, cabe considerar como servicios públicos impropios aquellos que tienen en común con los propios la satisfacción en forma continua de necesidades colectivas pero que, en la medida que no han sido determinadas como tales por ley formal, no son prestadas ni concedidas por el Estado, como acontece en nuestro país con el suministro de gas. Se trata, en realidad, de actividades privadas de interés público.
Por otra parte, el destinatario del servicio suele ser identificado como usuario para denotar que éste se encuentra en una situación estatutaria derivada de que la utilización del servicio respectivo lo ubica en un régimen predeterminado.
Servicios sociales
Sayagués Laso alcanza la caracterización de éstos últimos señalando que son aquellos desarrollados por entidades estatales o por particulares con fines eminentemente sociales. Agrega Cortiñas Pelaez que son las tareas concretas, en función administrativa, asumidas pro el poder público concurrentemente con los particulares, en un régimen jurídico mixto, público y privado, cuyos destinatarios se encuentran en calidad de beneficiarios.
Quiere decir que, a diferencia de los cometidos esenciales y de los servicios públicos, en el caso de los servicios sociales encontramos a los particulares desenvolviéndolos en un régimen distinto, porque lo hacen ejerciendo un derecho propio y aun cuando la Administración actúa en el ámbito de estos servicios lo hace en un régimen que no es íntegramente de Derecho Público.
El régimen jurídico de estos servicios sociales está marcado, en primer término, por este aspecto teleológico que tiende a un mejoramiento del nivel de vida de cada uno de los integrantes de la sociedad.
En segundo lugar, su financiamiento suele ser especial con un componente público generalmente importante. A vía de ejemplo, en el área de la enseñanza, es común que no solamente la Administración asuma su prestación con carácter gratuito para los beneficiarios sino que incluso coadyuve directa o indirectamente al financiamiento de su prestación con los particulares.
En tercer lugar, la variedad de los servicios sociales apareja que sus prestaciones sean también muy variables: basta pensar en la enseñanza, en la salud, y en la seguridad social, para imaginar el amplio abanico de prestaciones posibles en el ámbito de los servicios sociales.
Finalmente, cuando estos servicios sociales son cumplidos por particulares, es relativamente común que la ley exija actos de autorización por parte del Estado. La autorización, según el concepto tradicional de nuestra doctrina, supone un derecho preexistente para cuyo ejercicio es necesario remover un obstáculo que generalmente está vinculado al control de aspectos considerados de interés público.
En orden a su enumeración, se consideran servicios sociales los de enseñanza en todos sus niveles, los de seguridad social, asistencia a la salud, protección de la minoridad, los culturales y de colonización.
En cuanto a la posición del administrado, su calificación como beneficiario traduce su condición de acreedor o receptor de la prestación de que se trate, diferenciándose en tal sentido del usuario del servicio público.
Actuación estatal en el campo de la actividad privada
Para la caracterización de la actuación estatal en el ámbito de la actividad privada, cabe decir que, mediando ley, las Administraciones públicas pueden asumir el desempeño de actividades privadas (como ocurre en el ámbito de actividad comercial e industrial), desplazando a los particulares en forma total (monopolio) o parcial (actuando en concurrencia con quienes desenvuelvan la actividad respectiva).
Se trata, al decir de Cortiñas Pelaez, de tareas concretas que, en el ejercicio de la función administrativa, la Administración asume directamente, mediante autorización legal, o indirectamente, mediante la nacionalización de empresas o la participación en entidades privadas, en libre competencia (salvo monopolio), bajo un régimen predominante de Derecho Privado (sin excluir al Derecho Público), fundamentalmente en lo que refiere a la faz organizativa, y cuyos destinatarios se encuentran en posición de clientes.
El régimen jurídico que caracteriza a estas actividades privadas que asume la Administración está dado por el principio de libre concurrencia, salvo monopolio legal o eventualmente de hecho.
También es posible señalar, en cuanto a la forma de la prestación de estos servicios, que ellos pueden ser desenvueltos directamente por la Administración o indirectamente a través de contratos con terceros, que asuman o no el riesgo de la explotación. Cuando los terceros no asumen riesgos, nos encontramos ante figuras contractuales del tipo del arrendamiento; en cambio cuando el prestador privado toma el riesgo nos encontramos ante figuras del tipo de la concesión.
La enumeración de las actividades económicas asumidas por Administraciones públicas permite incluir las bancarias, portuarias y aeroportuarias, de seguros, petroleras y, en general, las comprendidas en el llamado dominio industrial y comercial del Estado.
Respecto a la posición del administrado, cabe señalar que el destinatario de las mismas suele ser individualizado como cliente para destacar que su relación con el prestario es básicamente volitiva y regida primordialmente por el Derecho común.
Aspectos administrativos de la regulación de la actividad privada
En orden a su caracterización, corresponde comenzar señalando que la actividad privada se rige por el principio de libertad, de modo que cualquier limitación a la misma debe ser establecida por ley formal.
Por lo tanto, con base legal, los aspectos administrativos de la regulación de la actividad privada refieren a actividades complementarias de su regulación y que ordinariamente son puestas a cargo de la Administración para controlar, ayudar, orientar, etc. Entre esas tareas, se incluyen las de constatación (mediante registros y exigencias de inscripciones), estímulo (acordando privilegios, exenciones tributarias o facilidades crediticias), orientación (estableciendo controles o requiriendo autorizaciones), y control (condicionando el ejercicio de determinadas actividades al previo cumplimiento de ciertos requisitos).
En cuanto a su régimen jurídico, los principios que rigen la categoría son los de libertad y subsidiariedad.
Estos aspectos administrativos son complementarios de la actividad legislativa y no enervan la libertad que, como principio, rige en cuanto a la prestación de estos servicios.
En cuanto al principio de subsidiariedad, instrumentalmente puede decirse que es el principio según el cual el Estado no debe hacer lo que pueden y deben hacer las personas y los grupos sociales intermedios. Esta actividad privada, por ser parte esencial del bien común, ha de ser ayudada, impulsada y coordinada por el Estado.
La enumeración de los llamados aspectos administrativos de regulación de la actividad privada permite incluir las actividades registrales, de control, de orientación y de estímulo o fomento.
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