El Estado de Derecho es un presupuesto jurídico necesario del Derecho Administrativo. Por eso, el surgimiento y desarrollo del Derecho Administrativo –al menos, tal como lo concebimos actualmente- está vinculado a la evolución del sometimiento del Estado al Derecho.
Estado y Derecho
Antes de hablar del Estado de Derecho, se impone realizar una somera caracterización del Estado como tal.
El vocablo “Estado” comenzó a usarse para designar a la organización política de las comunidades humanas a partir del siglo XVI (en obras como “El Príncipe” de Maquiavelo).
Es así que, en un sentido amplio, se designó como Estado a la organización política de la comunidad comprensiva de su territorio, población y poder etático, hablándose del “Estado comunidad” (Biscaretti di Ruffia) o del “Estado nación” (Duverger).
Con una significación más estrecha, se aludió al Estado como conjunto de órganos y autoridades que forman la estructura de gobierno de un país, usándose expresiones tales como “Estado aparato” o “Estado gobierno”, por contraposición a las anteriores.
A su vez, esta acepción restringida admite dos variantes: el Estado como el total del aparato de dirección, o sea, como organización jurídica de la colectividad, y el Estado como persona jurídica pública mayor, por oposición a las demás entidades personificadas menores que también forman parte de la organización estatal.
Quiere decir que el género próximo de fenómenos al que pertenece el Estado es el de las organizaciones. Su diferencia especifica respecto a las demás especies de organizaciones radica en que el Estado tiene la calidad de soberano por cuanto detenta el poder de ordenación supremo y exclusivo.
En cuanto a su evolución, tras la atomización del poder que caracterizó al feudalismo, el absolutismo trajo la concentración del poder en el monarca, dando lugar al llamado Estado absolutista (siglos XVI a XVIII), asociado al mercantilismo.
La transición de esa situación a una nueva etapa se produce por obra de las tres revoluciones –la inglesa de 1688, la americana de 1776, y la francesa de 1789- que reconocen como común denominador la convergencia de la resistencia al poder monárquico y el llamado “pensamiento político de los nuevos tiempos” concretado en construcciones fundamentales tales como la separación de poderes (Locke y Montesquieu) y la ley como expresión de la voluntad general (Rousseau).
Como consecuencia de ese cúmulo de circunstancias, emerge el Estado de Derecho, presidido por la idea del gobierno de las leyes y no de los hombres y caracterizado por la sujeción del Estado a la ley y el reconocimiento de los derechos subjetivos de los ciudadanos.
Pero el Estado de Derecho no es una obra acabada ni ha permanecido inalterado, sino que, por el contrario, ha experimentado importantes transformaciones con el devenir del tiempo.
La primera época del Estado de Derecho corresponde al llamado Estado liberal o Estado juez y gendarme, caracterizado por ser abstencionista en lo jurídico (limitado primordialmente a los fines primarios de brindar justicia y seguridad) y no intervencionista en lo económico.
Como consecuencia de la crisis experimentada por el Estado liberal en la segunda mitad del siglo XIX, comienzan a aplicársele correctivos en lo político, con proyecciones en lo económico y social. A raíz de tales cambios, se inicia una segunda época, correspondiente al denominado Estado social de Derecho, el cual, a diferencia del anterior, se caracteriza por abandonar el abstencionismo en lo jurídico (encarando fines secundarios) y por ser intervencionista en lo económico.
Según Gordillo, la diferencia básica entre el Estado liberal y el Estado social de Derecho radica en que, mientras en el primero se trata tan sólo de ponerle vallas al Estado sin fijarle obligaciones de signo positivo, en el segundo, sin dejar de mantener las vallas, se le agregan finalidades y tareas. A su vez, la identidad básica entre ambos reside en que el segundo toma y mantiene del primero la sumisión del Estado al Derecho y el respeto por los derechos individuales, avanzando en la adopción de medios de control efectivos.
El Estado social de Derecho –que es el de nuestros días- tampoco se ha dado de modo estático en el espacio y en tiempo desde su aparición hasta el presente. Por eso, a riesgo de incurrir en una simplificación excesiva de una realidad cambiante, puede decirse que el devenir del mismo permite su disección en distintos momentos.
Así, puede identificarse una etapa prestacional, caracterizada por una presencia estatal creciente en la producción de bienes y servicios para la colectividad.
Avanzando sobre ella, es posible identificar una etapa conformadora del orden económico y social, en la que, a través de la planificación como instrumento técnico, el Estado penetra en la vida social procurando transformar la realidad que es en atención a un deber ser presidido por exigencias básicamente axiológicas de justicia social.
Al presente, sin abdicar de la procura del bienestar de los habitantes, el Estado de Derecho se encuentra en una etapa de cambios a través de los denominados procesos de reforma del Estado, impuestos por el propio peso de un Estado que se ha vuelto demasiado gravoso para la sociedad y que se ha visto incidido por las transformaciones tecnológicas, por los procesos de descentralización y por el desenvolvimiento del Derecho de la Integración.
Es así que asistimos a una etapa de cierta retracción estatal, signada por la aparición de una serie de institutos, tales como privatizaciones, des-estatizaciones, medidas de des-burocratización y des-regulaciones, tendientes a revalorizar el carácter vicarial del Estado, su ser para otros, para que los componentes del cuerpo social puedan alcanzar plenamente sus fines propios. Se trata de un Estado menos interventor y conformador que, sin renunciar a su rol de garante de la justicia social y gerente del bien común, asume una actuación subsidiaria respecto a los individuos y grupos intermedios.
Derecho y Administración
De lo que viene de decirse se desprende fluidamente que el Derecho Administrativo presenta una historicidad asociada a la necesidad de conciliar el poder público con las garantías de los particulares.
En el devenir del Estado, aparece la Administración –también con características cambiantes- dentro de él.
No obstante, prácticamente, lo cierto es que el desenvolvimiento del fenómeno etático ha traído aparejado el desarrollo de una Administración (en sentido subjetivo), que ha pasado de ser meramente ordenadora a interventora primero y conformadora después, con variantes según los distintos regímenes de Derecho positivo que le han ido moldeando en su ser y quehacer.
Etimológicamente, la palabra “administrar” proviene del latín “ad” y “ministrare”, que significa “servir a”. Quiere decir que la propia génesis de la palabra está poniendo de relieve el carácter servicial de la Administración para la procura del bien común, entendido como el conjunto de condiciones de la vida social que posibilitan a los individuos y a las comunidades intermedias que ellos forman, el logro más pleno de su perfección.
A partir de dicha significación de base, resulta de lo antedicho que el vocablo “administración” admite dos significaciones:
- En sentido objetivo, es una actividad que se traduce en las tareas o cometidos direccionados al logro del aludido bien común, significado en el Derecho Positivo como interés público o interés general.
- En sentido subjetivo, es el conjunto de órganos que realizan dicha actividad, o sea, la organización que la tiene a su cargo y que suele denominarse como Administración pública (en singular) o Administraciones Públicas (en plural) para significar su complejidad actual.
Originariamente, la sumisión del Estado y, dentro de él, de la Administración al Derecho se hizo mediante la aplicación de la ley común a su respecto. Pero con la aparición del llamado “régimen administrativo” aparecen regulaciones especiales en las que se va patentizando la búsqueda de un equilibrio entre el ejercicio de las prerrogativas públicas y la plena eficacia de las garantías de los individuos, no dejando espacios libres para el actuar de la Administración mediante su vinculación positiva a la regla de Derecho.
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