14 de mayo de 2008

Administrativo - Fuentes del Derecho Administrativo

Etimológicamente, la fuente formal es lo que le da la validez jurídica a la norma.

Hay una jerarquía de normas, que se estructura de acuerdo a la fuerza que tiene, de la más general a la más abstracta.

El criterio por el cual se estructura el orden jurídico, es el criterio de valor y fuerza de la norma. La fuerza es la fuerza de innovar, la aptitud para promover cambios en el orden jurídico existente; y el valor es la capacidad o resistencia de la norma a ser modificada o derogada.

El valor y fuerza de la norma también están dados por el órgano que lo dicta. El fundamento de esta jerarquización, sería el tener una Constitución rígida que tiene un procedimiento de reforma diferente al de la ley, hace que la Constitución se sitúe por encima de la ley.

Constitución

La Constitución emana del ejercicio directo de la soberanía por parte de la Nación (artículos 4 y 82 de la Constitución), es por ello que es la norma que tiene más valor y fuerza. Todo procedimiento de reforma constitucional siempre pasa por un plebiscito, siempre debe ser ratificada por el Cuerpo Electoral. De ahí radica su superior eficacia normativa.

En el segundo escalón, se encuentran los órganos legislativos, puesto que las personas se encuentran representadas de manera proporcional, ejercen la soberanía por mandato, y por ello los reglamentos están en un tercer escalón, puesto que la representación es más indirecta.

Desde el punto de vista formal, son normas constitucionales todas aquellas que han sido aprobadas por un proceso de reforma constitucional, y con la intervención de los órganos que establece nuestra propia Constitución.

Desde el punto de vista material, la Constitución tiene dos partes: la parte dogmática que trata de la consagración de los derechos y deberes fundamentales, y la parte orgánica, que establece la organización del Estado.

La Constitución es fuente esencial del Derecho Administrativo, porque al establecer las normas básicas de la Administración del Estado en mayor medida, establece la organización básica de los entes menores, y el aparato estatal, junto con la función administrativa. Y en la parte dogmática, están los derechos y garantías del administrado.

Por ejemplo, la Constitución garantiza la libertad de enseñanza, lo que implica que la enseñanza no puede ser organizada por un servicio público, porque va en contra de la libertad, se sustrae de la libertad.

La Constitución ha incorporado normas a la organización administrativa, básicamente a partir de la Constitución de 1934 se ha constitucionalizado al Derecho Administrativo. La desventaja es que le daba cierta rigidez a las soluciones que proponía para la Administración.

Como la Constitución siempre pasa por el tamiz del plebiscito, la interpretación de la Constitución debe ser lo más fielmente posible al texto constitucional, pero la historia de la reforma constitucional tiene menos valor interpretativo, en comparación con la historia de sanción de la ley.

Lo hay que evitar es interpretar la Constitución a la luz de la ley, porque la ley es inferior a la Constitución. Hay que considerar al orden jurídico como una unidad, hay que hacer una interpretación constitucionalizante de la ley. Ésta implica que tanto el Juez como el administrador deben tomar el orden jurídico en su unidad al aplicarla.

Las normas son inmediatamente aplicativas y operativas, y tienen eficacia normativa inmediata (Artículo 332 de la Constitución), necesidad de reglamentación legal para aplicar la Constitución.

La Constitución es por eso la fuente principal, y si se prescinde de ella, incurriríamos en ilegitimidad. Cuando la Constitución habla de un tema, y si la ley guarda silencio, la interpretación que hagamos de la ley no puede contrariar a la Constitución. Hay que preferir la interpretación que sea acorde a la Constitución, esto vale para la Administración y para los jueces.

Si, interpretando la ley (acorde con el Código Civil), las dos interpretaciones son acordes con la Constitución, hay que elegir la más constitucionalizante, puesto que la Constitución establece una jerarquía de bienes y valores de bienes jurídicos que obligan al intérprete. Y aquí entran los Principios Generales del Derecho.

Justino Jiménez de Aréchaga decía que hay que tener en cuenta que todos los hombres son iguales, que el hombre se rige por el principio de libertad, que no se puede restringir la libertad sin ley previa. Respecto a las autoridades: No hay competencia sin que lo establezca la Constitución, tiene que haber un régimen democrático y republicano, tiene que estar establecido un sistema de separación de poderes, los poderes no se pueden volver a delegar, la Nación es soberana, la Administración debe recordar que hay ciertos servicios en los que la descentralización debe ser de principio.

Si un Juez entiende que hay inconstitucionalidad de la ley, debe promoverla de oficio. La Administración, si ve la inconstitucionalidad de la ley, debe promoverla por vía de acción o de excepción para obtener la inconstitucionalidad (Artículos 256 y siguientes de la Constitución).

Esta forma rígida de reformar la Constitución, se da por la seguridad jurídica, y por la majestad democrática de la ley, para evitar abusos y que no prime el interés privado sobre el general. Lo que busca el constituyente es que el máximo órgano sea el que autorice la aplicación o desaplicación de la norma legal, parte de un sistema concentrado –los sistemas difusos hacen que cualquier Juez, o los órganos constitucionales, sean los que hacen primar la Constitución sobre la ley-.

Nuestra Constitución es semirígida, porque si no hay afectados en su interés legítimo, la ley se sigue aplicando aunque sea inconstitucional.

Se debate si frente a la existencia de una ley inconstitucional, la Administración debe promover o no la inconstitucionalidad. ¿La Administración puede abstenerse de aplicarla en función del principio de la jerarquía de las normas, o debe aplicarse la ley inconstitucional, a menos que la Administración misma se vea afectada, y por lo tanto promueva la acción de inconstitucionalidad?.

Argumentos a favor de la aplicación de la ley:

  • La Constitución establece una competencia originaria y exclusiva a la Suprema Corte de Justicia para declarar la inconstitucionalidad.
  • Presunción de constitucionalidad de las leyes, hasta que se pruebe lo contrario.
  • Dificultad interpretativa que genera la declaración de inconstitucionalidad que puede ir en desmedro de la seguridad jurídica.
  • Majestad democrática de la ley, toda cuestión de inconstitucionalidad debe someterse al órgano designado por la Constitución expresamente,
  • Eventual lesión a la separación de poderes, porque la Administración se mete en la competencia del Poder Legislativo.
  • Sayagués Laso, Cajarville, y –en un principio- Cassinelli Muñoz defienden ésta posición.

Argumentos a favor de la abstención de la aplicación de la ley inconstitucional:

  • Entiende que la Administración está facultada por el principio de jerarquía de las normas a no aplicar la norma inconstitucional.
  • Ésta posición la defienden Martín Risso, y actualmente Cassinelli Muñoz.
  • Entienden que la Administración está facultada, hasta que medie una sentencia jurisdiccional.
  • Obligación y responsabilidad del Poder Ejecutivo de respetar la Constitución, con la capacidad de discernir entre constitucionalidad e inconstitucionalidad.
  • Las normas de los artículos 256 y 257 son normas en sentido estricto que sólo se aplican a los órganos jurisdiccionales pero no al resto de la Administración.
  • Frente a la majestad de la ley, está la majestad de la Constitución, de rango superior a ella.

Límites de ésta posición: Dice que hay determinados órganos que por mandato constitucional deben cumplir la ley aunque sea inconstitucional, como el Poder Ejecutivo, por ser co-legislador. No puede cuestionar la ley que con su propia voluntad promulgó. Además deben cumplirlas los Ministerios, el Tribunal de Cuentas –en cuanto a la intervención preventiva de gastos y pagos, artículo 211 de la Constitución-, y los jueces cuando encuentran un conflicto entre Constitución y Ley, debe someter de oficio la inconstitucionalidad a la Suprema Corte de Justicia.

Para Artecona, la posición tradicional es la que contribuye más al equilibrio previsto constitucionalmente entre los poderes, es trasgresor para ese equilibrio darle ese poder a la Administración; y aparte no tiene sentido que un Ente Autónomo pueda desconocer la ley y el Poder Ejecutivo no –aparte de que es un poder menor, con menor representación democrática-.

Ley

Para que la ley sea fuente del Derecho Administrativo se utiliza el criterio orgánico formal de ley: Cuando los órganos intervienen a través del proceso de los artículos 133 y siguientes para la formación de una ley –previsto constitucionalmente-, ahí es una ley.

Etapas de formación de una ley:

  • Iniciativa.
  • Discusión y sanción.
  • Promulgación.
  • Publicación.

¿Necesariamente el contenido de una ley debe ser general y abstracto? Si bien el contenido material de la ley debe ser general y abstracto, la propia Constitución admite excepciones. Ej.: Denominación de una escuela, concesión de una pensión graciable.

Se intentaría que la ley no viole el principio de igualdad (artículo 8 de la Constitución), la ley puede fijar salarios para una actividad específica –sentencia de la Suprema Corte de Justicia-. La ley en principio debe revestir los caracteres de generalidad y abstracción. Ej.: Caso LJU 7744. La legislación para casos concretos puede ser violatoria para el principio de igualdad –serían aquellas que regulan las relaciones jurídicas entre las personas-.

La inconstitucionalidad es un vicio del acto legislativo, habrá inconstitucionalidad cuando haya falta de conformidad entre la norma o procedimiento del acto legislativo, y la Constitución vigente a la fecha en que ese acto es dictado. Si aparece después una Constitución que vaya en contra de una ley anterior, la ley se deroga porque la Constitución es posterior (artículo 329 de la Constitución). Y esa derogación la puede declarar cualquier Juez o la Administración misma, puesto que no es de competencia exclusiva de la Suprema Corte de Justicia; igualmente esto fue muy discutido, incluso por la Suprema Corte de Justicia que entendía que igual en caso de derogación, la competencia es exclusiva.

El principio de constitucionalidad de las leyes, deriva del principio de legitimidad de los actos del Estado. Para Cajarville, este principio debería limitarse a los elementos fácticos, por ejemplo, se presume que la ley reunió las mayorías necesarias, se presume que se cumplieron las etapas del proceso de formación de la ley. Pero no se debe aplicar el principio en cuanto al contenido normativo de la ley.

Para Delpiazzo, éste principio de constitucionalidad de la ley no puede ser utilizado como argumento para no interpretar la ley, se debe hacer una interpretación constitucionalizante de la ley.

Si bien la Constitución le da la potestad al legislador de interpretar la Constitución, la interpretación no limita de modo alguno la potestad de la Suprema Corte de Justicia de declarar la inconstitucionalidad, tanto de la ley interpretada como de la ley interpretativa.

Decretos de los Gobiernos Departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción

La función legislativa se ejerce sobre aquello que es materia departamental o materia municipal. Conjunto de cometidos delineados por la Constitución y por la Ley Orgánica Municipal. Los Gobiernos Departamentales pueden emitir actos legislativos, que también tienen el mismo régimen jurídico que las leyes para el caso de inconstitucionalidad, que la declara la Suprema Corte de Justicia.

Hay que ver la materia sobre la que se legisla. En la reforma de 1967 se distingue la materia local de la materia departamental (artículo 267 de la Constitución).

Lo que se discute es si éstos Decretos pueden limitar los derechos individuales, la Suprema Corte de Justicia entiende que sólo pueden hacerlo en el ámbito departamental o municipal. Ej.: Derecho de propiedad con respecto a la edificación.

Decretos-Leyes

Los únicos Decretos-Leyes en nuestro país son los del Gobierno de Ipso, aquí se equiparan a las leyes; por eso son fuente, porque son ley. Estos decretos tendrán valor y fuerza de ley.

En otros países tienen un carácter excepcional.

La Ley 15.738 validó la mayoría de los actos del período de ipso, porque se constituyeron relaciones jurídicas.

Reglamentos

Es la fuente más cuantitativa del Derecho Administrativo.

Según el artículo 120 del Decreto 500/991, el reglamento es un acto unilateral de la administración que crea normas jurídicas generales.

No requiere la conformidad de las personas, hay un órgano que ejerce la administración. La Administración no puede desaplicarlos para el caso en concreto, por el principio de juridicidad.

La Ley Orgánica del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (Ley 15.524), en su artículo 23 literal A define los reglamentos.

Hay reglamentos jurídicos que crean normas jurídicas, y reglamentos administrativos que crean normas administrativas de carácter interno.

Hay materia que compete sólo a la ley, y otra que es de ley o reglamento, y una tercera categoría que serían los reglamentos autónomos, que son de materia exclusiva del reglamento.

El reglamento es una extensión de poder a la Administración, va por el lado de la des-legalización de las normas. Están las leyes-marco que habilita reglamentos pero no puede delegar poderes.

  1. Clasificación desde el punto de vista orgánico:
    1. Reglamentos nacionales.
    2. Reglamentos municipales.
    3. Reglamentos de entidades descentralizadas.
  2. Criterio material:
    1. Reglamentos de constitución
    2. Reglamentos de organización
    3. Reglamentos de policía: Los crea el Poder Ejecutivo para controlar.
  3. Otro criterio:
    1. Reglamentos subordinados: Reglas de ejecución. Son reglamentos subordinados a la ley, cumplen y ejecutan la ley.
    2. Reglamentos autónomos: No tienen necesidad de subordinarse a la ley, pueden prescindir de ella. Es aquél que tiene fuente constitucional, el que las potestades de la administración derivan de la Constitución. Cajarville dice que la diferencia entre un reglamento autónomo y uno subordinado no está en la fuente, sino en el motivo o finalidad del reglamento. Si la ley limita a éste reglamento debe someterse a la ley, por más autónomo que sea. Son de materia reservada al reglamento, pero pueden prescindir de la ley, a menos que se cree una ley, y que se diga que el reglamento está subordinado a ella.
    3. Reglamentos de necesidad o de urgencia: Los declara el Poder Ejecutivo en caso de emergencia, por ejemplo, guerra (Artículo 168 num. 17 de la Constitución). Se pueden dictar reglamentos como medidas prontas de seguridad, con carácter transitorio, y deben ser sometidos a la Asamblea General. Regulan materia propia del Poder Legislativo.
    4. Reglamentos de integración o autorizados: Los emite la Administración en virtud de que tiene una ley habilitante para ello, y que amplía las competencias.

Artículo 174 inciso 2 de la Constitución: Es el único reglamento que no está sometido a la ley. Por reglamento se pueden modificar las competencias de los Ministerios, modificando lo dispuesto por ley.

El reglamento está sometido a Derecho, y se puede anular por medio del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, es un acto administrativo, no es una ley por lo que no es necesaria una declaración de la Suprema Corte de Justicia. Cajarville entiende que un Juez puede dejar de aplicar un reglamento por considerarlo ilegítimo, puede desaplicarlo sin necesidad de anularlo.

El Tribunal de lo Contencioso Administrativo debe anular el reglamento con consecuencias generales.

Pero no se permite la desaplicación de un reglamento que está conforme a una ley, porque ahí se debe pedir la inconstitucionalidad de la ley para poder desaplicar el reglamento. Esto sin perjuicio de que el mismo órgano que dictó el acto pueda derogarlo con carácter general, no puede hacerlo para el caso particular porque violaría el principio de igualdad.

Fundamento de la potestad reglamentaria: Hay que determinar si esta potestad es de principio o es de excepción. Los que sostienen que es de excepción, buscan el fundamento constitucional del reglamento.

Principio de reserva de la ley:

  • Absoluta: Todas las materias se encuentran reservadas a la ley.
  • Relativa: Cajarville dice que la ley debe reglar sobre ciertas materias, pero no quita que no pueda reglar otras situaciones. Determina que exista una potestad reglamentaria de principio.

El poder reglamentario es discrecional de la Administración, a menos que se pida expresamente que se cree un reglamento. Además debe dictar normas generales para que puedan funcionar los cometidos de la administración.

El Poder Ejecutivo tiene la mayor potestad reglamentaria, además de los reglamentos de policía, utilizados para mantener el orden. Además lo tienen las Unidades Reguladoras, la Suprema Corte de Justicia, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal de Cuentas, y en menor medida el Poder Legislativo. En materia municipal, el órgano ejecutivo (Intendente) es el que tiene la potestad reglamentaria. Y todo va a depender de las competencias de cada órgano.

  • Los reglamentos son dictados para una generalidad de personas u órganos.
  • Los reglamentos pierden eficacia si la ley validante es declarada inconstitucional.
  • Los reglamentos pueden ser derogados expresa o tácitamente, o puede crearse un reglamento incompatible con el anterior, ahí el anterior queda derogado.
  • Cuando se deroga el reglamento, se hace en forma general y no para el caso en particular.

Principios Generales del Derecho

Tiene una relevancia particular en el Derecho Administrativo, puesto que el Derecho Administrativo es cambiante y no codificado.

Daniel H. Martins

Se refiere, como forma introductoria, a los principios plasmados constitucionalmente. Entiende que los principios no se encuentran en el Derecho Natural, porque el artículo 16 del Código Civil no le pide al Juez que juzgue justamente, sino acorde a Derecho.

En la Constitución de 1830, hay una posición jus naturalista, porque en el preámbulo dice que Dios es superior. En 1934 se hace alusión a los principios generales de derecho: responsabilidad de los funcionarios públicos, responsabilidad del Estado, encomienda a la ley la creación del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. En la Constitución de 1942 se hace alusión a los principios generales como fuente.

Se toma como fuente directa del Derecho, y no como fuente supletoria.

Aquí los principios fueron positivistas y antideístas, a los largo de las Constituciones –excepto en la Constitución de 1830-. Se tomó como punto de partida el Código Civil, y luego el artículo 332 de la Constitución.

Pero los principios generales de derecho no se agotan en el derecho positivo, va a incidir en cuándo se agota la aplicación de los principios como fuente de Derecho.

Barbé Pérez

Fue un poco bisagra entre aquellos que decían que los principios generales de Derecho provenían sólo del Derecho positivo. Para él, los artículos 16 del Código Civil y 332 de la Constitución, dicen que los principios generales del Derecho son fuente supletoria.

Para Barbé los principios generales son una fuente principal, porque en ningún artículo se denota la vigencia de los principios generales.

Los Principios Generales de Derecho no están escritos, por eso no son fácilmente determinables, ni qué son, ni cuál es su alcance. De ahí la importancia de la doctrina y de la jurisprudencia para determinarlos.

¿A la hora de plantearse un conflicto de principios, hay normas con mayor valor y fuerza, o se usa el principio de jerarquía? En teoría, los principios más importantes son aquellos que no admiten un opuesto –Ej.: principio de igualdad, no admite ni excepciones ni opuestos-.

Frente a éste problema, se utiliza el caso de la ponderación, compatibilización de los derechos, en caso de conflicto se intenta ver qué derecho es más apropiado para el caso en concreto, sin sacrificar el derecho opuesto, ni asignarle un rango superior o inferior al derecho. Lo mismo se aplica a los principios. Primacía de la norma especial sobre la general.

Dice que el legislador debe establecer las normas para mantener en vigencia los principios. En el caso de que se cree una ley que excluye a la mayoría de un principio general del Derecho, hay que fijarse si no corresponde la inconstitucionalidad.

Si no corresponde la inconstitucionalidad, interpretando estrictamente la ley, la excepcionante cae dentro del principio general (conflicto entre la interpretación amplia y la estricta).

X

En los últimos 15 o 20 años, se ha dado que la normativa legal integre en el texto determinados principios generales del Derecho. Ej.: Artículo 131 del TOCAF: Dice que en materia de contratación administrativa se utilizarán una lista de principios generales en caso de duda interpretativa. Es útil en la práctica que el legislador lo haya mencionado, contempla las hipótesis no reguladas por la norma del derecho positivo. Ej.: Artículo 2 Decreto 500/991: Principios que se deben aplicar para el procedimiento administrativo.

El Tribunal de lo Contencioso Administrativo permanentemente está aplicando principios, si dice que va a anular una sanción por desproporcionada, lo hace porque violaría el principio de razonabilidad.

Si el principio general es la premisa mayor, y el caso concreto es la premisa menor, el juicio que hacemos de valoración es la conclusión.

Alberto Ramón Real

Entiende que los derechos que no estén escritos en el derecho positivo, están comprendidos por el artículo 332, así se subsanan las lagunas legales.

Del poder normativo de la jurisprudencia se pueden derivar los principios. Los principios están implícitos, y el derecho positivo lo único que hace es explicitarlos.

Aquí se hizo una positivización genérica de los postulados del derecho natural. Real escribe en 1958, en el contexto de una doctrina positivista. Al poner al hombre como centro de su concepción, fue tratado de jus-naturalista, pero la Constitución es la que afirma esto.

Es el reconocimiento de que por ser personas se nos reconocen derechos que tenemos, no porque estén en el derecho positivo. El derecho de resistencia a la opresión deriva del derecho de resistencia al derecho positivo injusto, y para ver si es injusto o no debe verse una premisa superior, y ahí entra el principio general de Derecho, porque nace de la persona humana.

Real realiza un análisis con metodología positivista de cómo llegamos al artículo 72, y cómo se llegó a él desde el derecho no sólo positivista. Extrae principios inherentes a la persona, realza los principios que el artículo reconoce. Los seres humanos somos por encima, antes de la Constitución, venimos antes que la norma.

El valor y fuerza de los principios se sitúa por encima de la Constitución, puesto que son previas y superiores, porque la persona es superior.

Juan P. Cajarville

Dice que hay una superposición de los principios puesto que el artículo 72 tiene derechos implícitos, el artículo 332 de la Constitución los tiene explícitos; y en caso de vacíos legales, los principios se deben aplicar hasta que exista la normativa vigente.

Los principios no operan automáticamente, lo que hace el legislador es tomar las reglas del derecho natural y pasarlos al derecho positivo. Son principios concientizados por la sociedad y aplicados por la Constitución, convicción colectiva de la sociedad, o se derivan de la forma republicana de Gobierno.

Para él, si el principio está expresamente en la Constitución, la ley que lo contradiga será nula. Después si el principio está en una ley, debe primar el principio. Pero se deben intentar conciliar los principios.


Se plantea la cuestión del valor y fuerza de cada principio. Toma como valor y fuerza aquél acto jurídico en el cual cada principio es admitido o incorporado. Por eso hay principios constitucionales, y principios que derivan de la ley, que serían inferiores.

Carlos Delpiazzo

Para Delpiazzo, son principios –se refiere a esa primera manifestación que tienen como carácter definitorio-, no caracterizables, generales porque trascienden un precepto concreto –no se confunden con normas particulares-, y son de Derecho, porque no son normas morales.

La idea de principio lleva en sí la que es origen o fuente de algo. Son principios generales, dificultad de que o no están definidos o no están escritos; general como opuesto a particular, tiene una pretensión omniabarcativa de las hipótesis que pueda abarcar en él como reglas. Son de Derecho porque no se tratan de normas vagas, sino que son principios técnicos sólo cognoscibles a través de la vía técnica.

Cumplimiento de una cuádruple función:

  1. Función directiva: Referida a la creación del Derecho. Dirección del sistema jurídico todo, que condicionan el sentido todo de la norma.
  2. Función interpretativa: Los principios cumplen una función iluminadora del sentido y finalidad de las normas positivas.
  3. Función integradora: Frente a aquellas lagunas del sistema.
  4. Función constructiva: En cuanto los principios actúan como estructuradores del ordenamiento.

En nuestro sistema tienen reconocimiento explícito en el artículo 332 de la Constitución, y en el Artículo 72 tienen un reconocimiento implícito. El artículo 16 del Código Civil nombra a los principios generales del Derecho pero no como el artículo 332 de la Constitución. Y el artículo 23 literal A del Decreto Ley 15.524 también los reconoce.

Cuando el Tribunal de lo Contencioso Administrativo dicta la contrariedad a un principio, va a anular. Debe haber en principio razones lógicas, y debe haber proporción, esto es el principio de razonabilidad en el que se basa el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para anular sanciones.

Artículo 512 del Código General del Proceso: La acción de inconstitucionalidad es habilitada contra los Decretos de las Juntas Departamentales que violen principios.

Hay un esfuerzo de los actores por definir los principios y enumerarlos.

MERCOSUR

Derecho de la integración: Hay que distinguir dos grandes bloques:

1) Derecho originario

2) Derecho derivado

El derecho originario sería el Tratado de Asunción, es el derecho de los tratados, se incorporan al ordenamiento jurídico mediante leyes, forma parte del Derecho originario.

Pueden haber procesos intergubernamentales de integración, como es el caso del MERCOSUR, o pueden haber procesos supranacionales, como lo son el caso de la Comunidad Andina, o el de la Unión Europea.

La Constitución uruguaya no reconoce la supranacionalidad, en su artículo 6 se permite la integración económica y social, pero no política, por eso la mayoría de la doctrina entiende que el Tratado para la creación de un Parlamento del MERCOSUR es inconstitucional.

En la Constitución argentina, en el artículo 75 prevé a texto expreso que el Congreso podrá delegar poderes a organismos supranacionales. La Constitución de Brasil, en su artículo 4, permite la integración económica, política y social, pero no la delegación de poderes a organismos supranacionales. La Constitución de Paraguay permite la delegación de poderes a nivel supranacional.

Todas las decisiones en el MERCOSUR se deben aceptar por consenso, o sea, unanimidad.

Además del Tratado de Asunción, se puede encontrar el Protocolo de Ouro Preto, el cual en su capítulo 5 habla de la normativa jurídica, es generadora de toda una cantidad de fuentes de Derecho, que están sometidas a jerarquía también.

Las fuentes provenientes del derecho derivado también se van a ordenar jerárquicamente según la jerarquía del órgano respectivo:

1) Decisiones del Consejo Mercado Común.

2) Resoluciones del Grupo Mercado Común.

3) Directivas de la Comisión de Comercio (que está subordinado al Grupo Común).

En el Derecho Administrativo la directiva es un acto de quien conduce las políticas sectoriales (Poder Ejecutivo) que no obliga pero responsabiliza.: Ej.: El Poder Ejecutivo emite una directiva de que todos los Entes Autónomos deben reducir los gastos. Un Ente Autónomo puede decidir por medio de su Directorio, como tiene autonomía económica, que no va a seguir la directiva. El Poder Ejecutivo puede suspender el acto, e inclusive remover a los directores del Ente Autónomo, haciendo uso del poder de control, para responsabilizar por la toma de esa decisión.

En el Derecho Comunitario, la directiva es un acto de los órganos supranacionales de integración, que obliga a los respectivos miembros a integrar normas a sus Estados.

En el ámbito del MERCOSUR, las directivas son la denominación que se le asigna a los actos jurídicos de la Comisión de Comercio.

Los distintos tratados del MERCOSUR, en nuestro país, son leyes, mientras que en Argentina, si los tratados se tratan de DDHH, la Constitución les asigna un rango supra legal, por encima de la ley pero por debajo de la Constitución.

Todos los actos del derecho derivado, van a estar en un rango inferior a la ley, por más que tengan en sí mismos un rango o jerarquía, se incorporan como Decretos o Reglamentos a nuestro ordenamiento. Siempre el determinamiento del acto, de su jerarquía, se da por el criterio de valor y fuerza.

Aplicación de las normas del Derecho de la Integración: ¿La vigencia de los actos del derecho derivado debe ser la misma en todos los países, o con la internalización alcanza; o también cuando el contenido del acto es auto ejecutivo, y no necesita una regla para aplicarlo, o necesita una internalización?.

El principio de buena fe, que es cardinal en el Derecho de los Tratados, diría como que es un órgano de integración, y necesita una unanimidad para crear el acto, no es de buena fe crear una norma de internalización para que sea efectivo el acto de derecho derivado. Si en principio tuvo la aprobación del tratado –cuando Uruguay podía ponerse en desacuerdo-, es de mala fe no hacer un acto jurídico de internalización.




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