Siempre que se viola, por acción u omisión, un deber establecido en cualquier regla de Derecho Internacional, surge una relación nueva entre el sujeto al cual el acto es imputable, que debe responder mediante una reparación adecuada, y el sujeto que tiene derecho a reclamar la reparación por el incumplimiento del deber.
La Corte ha sostenido que es un principio general de derecho el que todo Estado que no cumpla con una obligación, con un compromiso, debe efectuar una reparación. Esto no es más que el principio de la responsabilidad del Estado.
La responsabilidad internacional del Estado puede configurarse por 2 vías: por la lesión directa de los derechos de otro Estado, o por un acto u omisión ilícita que cause daños a un extranjero.
Elementos constitutivos de la responsabilidad
1) Existencia de un acto u omisión que viole una obligación establecida por una norma de Derecho Internacional vigente entre el Estado responsable del acto u omisión y el Estado perjudicado.
2) El acto ilícito debe ser imputable al Estado como persona jurídica.
3) Debe haberse producido un perjuicio o un daño como consecuencia del acto ilícito. No debe entenderse el concepto de daño en sentido exclusivamente patrimonial, sino que debemos incluir aquellos de tipo no material (como contra la dignidad de un Estado) los cuales son también susceptibles de reparación.
La mayor parte de los actos que originan responsabilidad son derivados de las actividades que pueden perjudicar el medio ambiente, como por ejemplo las experiencias nucleares.
Algunos autores incluyen dentro de los elementos a la culpabilidad, entendiendo por tal, la intención ilícita o negligencia. En definitiva no es aceptada como elemento, sosteniéndose la responsabilidad objetiva del Estado. La responsabilidad no requiere la existencia de una actividad negligente o descuidada por parte de cualquier agente individual. Se utiliza a veces el concepto de “diligencia debida”, pero no como elemento subjetivo, sino como obligación preexistente de poner todos los medios a disposición para evitar tales actos.
Responsabilidad absoluta y la teoría del riesgo
El rechazo de la culpa como elemento de la responsabilidad, no debe llevar a la consagración de la teoría del riesgo. Esta implica la eliminación del acto ilícito como elemento.
No se puede aplicar esta teoría como principio general de responsabilidad, salvo en ciertas circunstancias previamente determinadas por medio de acuerdos internacionales. Tenemos por ejemplo la convención por responsabilidad internacional por los daños causados por objetos espaciales del año 1971. En la misma se establece que el Estado del lanzamiento es absolutamente responsable del pago de la compensación por los daños causados por sus objetos espaciales en la superficie de la Tierra o en aeronaves en vuelo. El fundamento es la extrema dificultad que tendría el particular en probar la negligencia del Estado que lanzó el objeto.
Crímenes y delitos internacionales
Crimen internacional: Es toda violación por un Estado de una obligación internacional tan esencial para la salvaguardia de intereses fundamentales de la comunidad internacional que su violación está reconocida como crimen por la comunidad en su conjunto.
a) Violación a la prohibición de agresión (mantenimiento de la paz y seguridad internacionales).
b) Violación a la libre determinación de los pueblos, tal como el mantenimiento de colonias.
c) Violación de normas que prohíben el genocidio, la esclavitud, el apartheid.
d) Violación de normas que prohíben la contaminación de la atmósfera y los mares.
Delitos internacionales: Forman parte de una categoría más amplia donde se clasifican una gran cantidad de ofensas de menor grado o gravedad.
Se aplican 2 regímenes diferentes según se trate de crímenes o delitos internacionales: En el caso de crímenes, se autorizaría también a sujetos distintos del Estado directamente lesionado a reclamar la responsabilidad contraída por esa violación. En el caso de delitos, sólo el Estado directamente lesionado tiene derecho a reclamar la responsabilidad del Estado que ha cometido ese acto ilícito internacional.
De ninguna manera un Estado estaría facultado a aplicar medidas unilaterales cuando se constate la existencia de un crimen internacional, pues de ser así el sistema se convertiría en una verdadera anarquía internacional.
Responsabilidad del Estado por actos de sus órganos y particulares.
A) Actos de los órganos legislativos: La afirmación de que solo los órganos encargados de las relaciones externas del Estado pueden hacerlo incurrir en responsabilidad es errónea. Cualquier órgano del mismo es capaz de hacerlo incurrir en responsabilidad, aún los internos. En el ámbito legislativo, la promulgación de una ley contraria al Derecho Internacional hace que el Estado sea responsable. Los Estados deben a través de su legislación asegurar el cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas. Hay responsabilidad internacional, ya sea por no promulgar las leyes necesarias para el cumplimiento de sus obligaciones (siempre que dicha promulgación fuera el único medio posible de cumplimiento), o por promulgar leyes incompatibles con sus obligaciones internacionales. ¿ En qué momento el Estado incurre en responsabilidad? Cuando se sufre el daño consecuencia de la promulgación de una ley contraria al Derecho Internacional. En consecuencia el reclamo puede plantearse recién cuando se haya producido el daño.
B) Responsabilidad administrativa: Según los autores clásicos es imposible imputar al Estado por los actos cometidos por sus funcionarios por ejemplo, cuando se ha excedido en su competencia o va contra las instrucciones que se le han dado. La práctica internacional ha establecido por el contrario, la responsabilidad del Estado por los actos ilícitos de sus órganos, aún cuando se realizaren fuera de los límites de su competencia y sean contrarios al Derecho Interno. Lo importante es que el agente aparente ante los demás tener la condición de órgano del Estado, invocando tal condición o realizando el acto en el curso normal de sus funciones o bajo el amparo de su carácter oficial. Esta responsabilidad del Estado no es directa, sino que se basa en la falta de prevención o represión cuando el agente no ejercita ninguna de sus funciones o atribuciones oficiales, es decir, cuando no existe apariencia ninguna de procedimiento oficial.
C) Responsabilidad por actos del Poder Judicial: La responsabilidad puede surgir en este caso por tres tipos diferentes de resoluciones judiciales:
a) Sentencia del Tribunal interno manifiestamente incompatible con el Derecho Internacional. Los ejemplos pueden ser casos en los cuales hay una denegación de inmunidades diplomáticas, no aplicación correcta de un tratado de extradición, etc. En estos casos se debe probar la incompatibilidad con el Derecho Internacional.
b) Denegación de Justicia. El principal problema que se plantea al respecto deriva de la concepción amplia o limitada que se otorgue. La doctrina ha entendido que debe entenderse la denegación de justicia en un sentido limitado, distinguiéndola de la injusticia. En definitiva debe entenderse por denegación de justicia la falta de ejercicio de la jurisdicción, ya sea por imposibilidad de acceso a la misma o por demora indebida en dictar sentencia.
c) Decisión judicial contraria al Derecho Interno. Es esta una responsabilidad de carácter excepcional. Se deben dar tres requisitos simultáneamente: la decisión debe ser una violación flagrante e inexcusable del Derecho Interno, la decisión debe ser del tribunal de última instancia, y debe existir un elemento subjetivo de mala fe o intención discriminatoria por parte de los tribunales.
D) Responsabilidad del Estado por actos de los particulares: Los individuos dentro del territorio del Estado pueden efectuar actos que afecten adversamente los derechos de otros Estados. Una primera tesis al respecto sostenía que tal responsabilidad se basaba en la idea de solidaridad colectiva de grupo. Ante cualquier acto ilícito de un individuo, la colectividad es responsable. Esta es rechazada por Grocio, que sostiene que la base es la complicidad del Estado, ya sea tolerando o no reprimiendo. En la actualidad, la teoría de la complicidad implícita del Estado no sirve para explicar adecuadamente el problema. Hoy se ve si el Estado ha dejado de cumplir el deber de DEBIDA DILIGENCIA en la prevención o represión del delito cometido por el particular. Es esta una responsabilidad directa del Estado derivada de la falta de cumplimiento de un deber internacional. Implica tener igual grado de vigilancia y protección a los nacionales y a los extranjeros.
En lo referido a los daños sufridos por los extranjeros debido a insurrecciones o guerras civiles, los laudos arbitrales dictados durante este siglo fueron casi unánime en cuanto a establecer la no responsabilidad del Estado por actos de grupos de hombres rebeldes cometidos en violación de su autoridad. Si bien el Estado no es responsable, puede llegar a serlo por los pasos dados o no dados por sus autoridades para tratar, hasta donde fuera posible, de evitar las consecuencias dañosas.
Modalidades de la reparación por la infracción de una obligación internacional
Dejando de lado la posibilidad de sanciones impuestas por organizaciones internacionales en el caso de crímenes internacionales, el Estado cumple reparando el daño causado.
Reparación: Es el término genérico que describe los diferentes métodos con que cuenta el Estado para cumplir o librarse de tal responsabilidad. La reparación debe borrar hasta donde sea posible, todas las consecuencias del acto ilícito y reestablecer la situación que hubiera existido si no se hubiera cometido el acto. Las modalidades de la reparación son 3:
1) Restitución: El propósito de la restitución es restablecer la situación que hubiera existido de no haber ocurrido el acto u omisión ilícitos, mediante el cumplimiento de la obligación que el Estado dejó de cumplir, la revocación del acto ilícito, la restitución de la propiedad incorrectamente confiscada, o la abstención de un acto ilícito ulterior.
2) Indemnización: Es la forma usual de reparación, ya que el dinero es la medida común de las cosas valiosas. Incluye el lucro cesante y el daño emergente (todos los daños). El factor decisivo a tener en cuenta es la certeza, aunque no es esencial que el daño ya haya ocurrido. Por ejemplo las futuras consecuencias dañosas que se derivan con seguridad de las radiaciones nucleares, acuerdan derecho a una compensación aún antes de que se haya producido el daño real.
3) Satisfacción: Es la forma adecuada de reparación para el daño o perjuicio no material, o el daño moral ocasionado a la dignidad del Estado. Estas formas serían: la presentación oficial de excusas y del pesar, el castigo de los funcionarios culpables de menor categoría, y especialmente, el reconocimiento formal o la declaración judicial del carácter ilícito del acto. La Corte Internacional de Justicia estableció que la declaración judicial del carácter ilícito del acto es en si misma una satisfacción apropiada.
Reclamaciones de los Estados por violación de los derechos de sus nacionales
La determinación de la responsabilidad por actos ilícitos que violan los derechos de los extranjeros se asegura mediante el ejercicio de la protección diplomática y la presentación de reclamaciones.
Una reclamación privada debe ser respaldada por el Estado de nacionalidad de la persona física o jurídica que ha sufrido el daño. Se establece en definitiva una relación entre dos Estados, y por lo tanto, cuando se plantea una cuestión ante un tribunal, el único reclamante es el Estado y no el individuo. El Estado está haciendo valer un derecho propio: el respeto de las reglas de Derecho Internacional.
Cuando un Estado acepta proteger a su nacional, se debe tener en cuenta que el daño producido por el otro Estado a su nacional es: directo y resultante de un acto violatorio del Derecho Internacional.
Para que proceda la protección diplomática, deben verse afectados los derechos de los individuos y no el mero interés.
Agotamiento de los recursos internos
Esta regla del agotamiento previo de los recursos internos antes de que pueda ejercerse una protección diplomática y judicial, es una regla de Derecho Internacional consuetudinario bien establecida.
Se asegura de esta manera que el Estado donde ocurrió la violación tenga la oportunidad de repararla por sus propios medios. El fundamento de esta regla es el respeto por la soberanía y la jurisdicción del Estado que es competente para tratar la cuestión ante sus propios órganos judiciales o de cualquier otra índole (incluso los administrativos).
No se requiere este requisito en aquellos casos en que no hay recursos internos para agotar o cuando son obviamente inútiles o manifiestamente ineficaces. Tampoco existe obligación de recurrir ante un Tribunal que carece de incompetencia para imponer una compensación, ya que lo que se busca es la compensación del mal infligido.
Se deben agotar todos los recursos internos siempre que por medio de éstos se pueda enmendar la decisión original violatoria.
Otro aspecto de la regla de los recursos internos es que ella sólo se aplica en el caso de extranjeros que tengan cierto nexo voluntario con el Estado cuya acción se impugna (residencia en dicho Estado, actividad comercial desarrollada en el mismo, etc.). De esta forma, un individuo que se encuentra en ese Estado en virtud de haber sido secuestrado y trasladado, no requiere agotar la vía recursiva interna, en mérito a no existir un nexo voluntario con dicho Estado.
Es posible que una persona que sea lesionada en su propio país por un soldado de otro Estado, o por un objeto espacial, pueda encontrar recursos eficaces en el Estado extranjero. En estos casos la solución más justa sería otorgar al individuo la opción, la facultad de acudir ante los órganos internos del Estado extranjero. En tal sentido, la Convención sobre la responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales toma este criterio de conceder tal opción al individuo.
Responsabilidad por nacionalización de bienes de extranjeros
Los Estados tienen derecho a llevar a cabo la política de explotación que crean más adecuada, teniendo soberanía permanente sobre toda su riqueza, recursos naturales y actividades económicas. Es esta una regla de Derecho Internacional.
El Derecho Internacional clásico consideraba que toda interferencia por el Estado con las propiedades de extranjeros constituía una violación de derechos adquiridos y por consiguiente era un acto internacionalmente ilícito y daba lugar a responsabilidad. Se debía en estos casos proceder por parte del Estado nacionalizante a restituir los bienes y si no fuera posible, a pagar una compensación “ justa y adecuada” que debe ser además “pronta y efectiva”. La base de esta doctrina queda destruida desde el momento en que no se considera a la expropiación como un acto ilícito, sino como un legítimo derecho de los Estados. El derecho de propiedad privada, y en especial el de propiedad de los medios de producción ya no está protegido por el Derecho Internacional contemporáneo y así está establecido en la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados, la que en su artículo 1, parágrafo 1 dice: “ Todo Estado tiene el derecho soberano e inalienable de elegir su sistema económico”.
Desechada la doctrina clásica, queda por examinar la doctrina totalmente opuesta que sostiene que no existe en Derecho Internacional la obligación de indemnizar a los propietarios extranjeros, en especial cuando se trata de nacionalizaciones llevadas a cabo basándose en un plan general de reforma social y económica y cuando no se abona compensación alguna a los propietarios nacionales. Esta doctrina negativa no encuentra base alguna en la práctica de los Estados.
La situación es solucionada en armoniosa síntesis por la teoría que prohíbe el enriquecimiento injusto. Si el Estado que nacionaliza no acordara compensación alguna cuando expropia bienes de extranjeros, estaría enriqueciéndose sin justificación a expensas de un Estado extranjero.
Este principio significa que no es la pérdida o el empobrecimiento del propietario individual expropiado lo que ha de tomarse en cuenta, sino el enriquecimiento, la ganancia o beneficio que ha obtenido el Estado nacionalizador.
La Carta de Derechos y Deberes económicos de los Estados al respecto establece que se puede expropiar, nacionalizar o transferir bienes extranjeros siempre que exista una compensación apropiada de acuerdo a sus leyes y reglamentos, tomando en cuenta las circunstancias pertinentes y el desenvolvimiento de la empresa (situación colonial, inversiones, ganancias excesivas, contribución de la empresa al desarrollo económico y social del país, tiempo durante el cual aprovechó de un servicio público, respeto por las leyes laborales, etc.). En definitiva, lo que se debe tomar en cuenta a los efectos de pagar una compensación apropiada, es la historia de la inversión, siendo la finalidad evitar un enriquecimiento injusto por cualquiera de las partes involucradas.
Los países industrializados, exportadores de capital, critican duramente esta solución, alegando que se deja de lado la aplicación del Derecho Internacional respecto de inversiones extranjeras, a partir del momento en que se deja en manos de leyes y reglamentos internos la determinación de la compensación.
Esto no es as{i si vemos el contexto de la disposición, ya que en el caso de discrepancia en cuanto al monto fijado, se plantea una controversia internacional. El Estado de nacionalidad de la persona expropiada está facultado por el Derecho Internacional para hacer suya la causa de su nacional y formular una reclamación.
Contratos entre Estados y Sociedades privadas
La cuestión acerca del estatuto jurídico de estos contratos será regulada por el Derecho Interno de los Estados, en virtud de que las compañías privadas no constituyen sujetos de Derecho Internacional. De acuerdo con esta posición, la cancelación de un contrato o concesión no puede ser considerada equivalente a la violación de un tratado.
De todas formas la cancelación anticipada como consecuencia de una medida de nacionalización por ejemplo, tiene efectos jurídicos, en el sentido de dar lugar a una compensación apropiada. Los intereses y derechos emanados de un contrato son tan expropiables como los derechos reales.
¿Qué ocurre en el caso en que el contrato contiene una cláusula de estabilización (cláusula Calvo), como por ejemplo, si establece que la concesión no podrá ser modificada durante su plazo de duración, salvo con el consentimiento de ambas partes?. En este caso, el establecimiento de la cláusula sólo daría lugar a ser tomada en cuenta para fijar el monto de la compensación, como “circunstancia pertinente”, en cuanto al posible lucro cesante que dejaría de percibir la empresa a consecuencia de la cancelación anticipada.
En ciertos casos, los contratos y concesiones entre Estados y particulares contienen una estipulación en la que se establece que “las dudas y controversias que puedan surgir en la interpretación o aplicación del contrato serán resueltas por los tribunales competentes del Estado y no darán lugar a ninguna intervención diplomática o reclamación internacional”. En estos casos el individuo no está renunciando al derecho de protección diplomática que posee el Estado de su nacionalidad, sino que renuncia a su facultad de presentar a su gobierno un reclamo válido que haga posible el ejercicio de la protección diplomática a su favor.
Es aquí donde juega radical importancia el principio de la buena fe respecto al pacto, tanto por el particular como por el Estado.
