A principios del siglo XX, cuando la aviación daba sus primeros pasos, los juristas especulaban acerca de la soberanía sobre el espacio aéreo, surgiendo varias doctrinas:
1) Una doctrina pregonaba la libertad del aire, basándose en una aplicación analógica del sistema jurídico de alta mar.
2) Otra doctrina sostenía la soberanía del Estado subyacente, sobre su espacio aéreo.
3) Una tercera teoría, en una posición intermedia, aplicaba un régimen que hacía una distinción similar a la que se hace entre mar territorial y alta mar.
La primer doctrina era la sustentada por Fauchille, y sostenía la completa libertad del espacio aéreo y por consiguiente la ausencia de soberanía del Estado subyacente. La segunda afirmaba la soberanía del Estado y por lo tanto, el derecho de prohibir o impedir el sobrevuelo de aeronaves extranjeras. La tercera posición fijaba capas del espacio sujetas a soberanía estatal y capas altas en las que imperaba un régimen de libertad (Ej.: ley peruana de 1921).
En el año 1919 se celebra la Convención de París, considerada la primera Constitución del aire. En ella se consagra la soberanía completa y exclusiva del espacio aéreo de los Estados sobre su territorio, no sólo en beneficio de los contratantes, sino de todos los Estados.
En la misma Convención se intentan eliminar los efectos perjudiciales de la soberanía sobre la navegación aérea:
a) Libertad de pasaje aéreo inocente.
b) Prohibición de establecer discriminaciones entre Estados contratantes.
c) Prohibición de establecer tratamiento más favorable a Estados contratantes.
Esta Convención de París tenía dos limitaciones: sólo se aplicaría en tiempos de paz, y que sólo se aplicaría respecto de aviones civiles. No incluye a los servicios aéreos regulares, es decir aquellos con viajes y horarios fijos. Para el establecimiento de rutas internacionales se requería el consentimiento del Estado sobrevolado, lo cual se lograría por medio de Tratados.
En el año 1944, EEUU invitó a los Estados a modificar el Estatuto de aviación civil de París, surgiendo como resultado la Convención de Chicago, y de ella el Tratado sobre aviación civil internacional, al cual están adheridos la casi totalidad de los Estados. En este se reconoce la soberanía plena y exclusiva del Estado sobre su territorio, entendiéndose por territorio toda extensión terrestre y aguas adyacentes que estén bajo soberanía, jurisdicción, protección o mandato ( los imperios coloniales se reservan la potestad de prohibir o permitir el vuelo sobre esas regiones).
En el Art. 3 se excluye de la aplicación el convenio a las aeronaves del Estado, así como en el Art. 6 se excluye a los servicios aéreos regulares, respecto de los cuales no se establece ninguna libertad. En ambos casos, para sobrevolar o explotar el servicio se requiere permiso especial o autorización del Estado.
En cambio el vuelo no regular no requiere autorización para penetrar o sobrevolar sin escalas, ni para hacer escalas con fines no comerciales, sin perjuicio de las reservas que puede hacer valer el Estado sobrevolado, tales como el derecho absoluto de exigir el aterrizaje y el de determinar una ruta especial o un equipo determinado por razones de seguridad de vuelo y en atención a las posibles dificultades que se puedan presentar por ser la zona de difícil acceso.
Las libertades del aire
En la Conferencia de Chicago de 1944 se tuvo además el propósito de establecer para los servicios aéreos regulares lo que se llaman “las 5 libertades del aire”
1) Derecho de sobrevuelo sin hacer escala sobre el territorio de otro Estado.
2) Libertad de hacer escalas técnicas sin fines comerciales.
3) Derecho de desembarcar en el territorio de otro Estado, pasajeros, carga y correo, provenientes del territorio del Estado al que pertenece el avión.
4) Derecho de embarcar en un Estado, pasajeros, carga y correo, con destino al territorio de nacionalidad de la aeronave.
5) Derecho de embarcar o desembarcar pasajeros, carga y correo, con destino a cualquier Estado o procedentes de cualquier Estado.
Las 2 primeras son las llamadas libertades de tránsito, en tanto las otras tres son las libertades comerciales.
De la Convención surgió un acuerdo de tránsito, en el cual se consagraron las libertades 1 y 2 para los servicios regulares, con la contrapartida de la posibilidad del Estado sobrevolado de exigir que se ofrezcan servicios comerciales por parte de la aeronave, además de la posibilidad de designación de rutas y aeropuertos. Se admite la posibilidad de denunciar el acuerdo con previo aviso de 1 año.
EEUU propuso que los Estados partes en la Convención se otorgasen recíprocamente las 5 libertades del aire para sus servicios regulares, iniciativa que fue rechazada por la mayoría de los Estados pues de aceptarla, el régimen de la libre competencia beneficiaría en forma exclusiva a los EEUU, debido a la situación ventajosa que en aquella época (2nda Guerra Mundial) vivía EEUU en lo relativo a desarrollo aeronáutico.
En forma sustitutiva se propuso un acuerdo de tráfico, el cual no alcanzó el número de ratificaciones necesario para su entrada en vigor.
Posteriormente EEUU se dedicó a celebrar acuerdos bilaterales (acuerdos de línea), uno de los cuales se llevó a cabo con Gran Bretaña, y que se denominó Acuerdo de Bermudas.
Este acuerdo significó una transacción entre las teorías sustentadas por EEUU y Gran Bretaña, es decir entre las teorías de las libertades del aire y la del orden en el aire respectivamente.
Tal discrepancia se planteó por un problema coyuntural de fines de la Segunda Guerra, y que radicaba en la gran cantidad de aviones de transporte que poseía EEUU en virtud de haberse dedicado a su fabricación y en la gran cantidad de aeropuertos que poseía Gran Bretaña a lo largo y ancho de todo el mundo (colonias, dominios, etc.).
El acuerdo de bermudas de 1946 sirvió de base a muchos otros acuerdos, de allí surge la intención de repartir el comercio internacional entre ambas potencias
En este acuerdo, a través de la presión de Gran Bretaña, se concedió la quinta libertad pero con restricciones, esto es, reconocida a ciertos aeropuertos, con ciertas rutas, así con respecto a la capacidad (número de asientos o metros cúbicos de carga) y al número de viajes, y también en cuanto a la fijación de tarifas, la cual debía ser de común acuerdo.
Se estipulan las 3 libertades comerciales pero con restricciones:
1) Se reconocen sólo sobre determinadas rutas, itinerarios y aeropuertos (se requieren acuerdos de rutas).
2) Fijación de tarifas de común acuerdo.
3) Fijación de principios en cuanto a la distribución de frecuencias y capacidad. Se tiende a repartir en forma equitativa.
Doctrina Ferreira: Es una doctrina propiciada en la Argentina y que fue utilizada por toda América Latina. Su base era de extrema juridicidad, y se establecían los siguientes puntos:
A) Todo Estado debe tener oportunidad de hacer tráfico. (Igualdad jurídica de los Estados).
B) Cada Estado puede disponer de su propio tráfico, del originado en dicho Estado. No se puede disponer más que de su propio tráfico. De no ser así se quebrantaría el derecho de propiedad de los Estados sobre su tráfico. Como todo tráfico se realiza entre 2 Estados, lo justo es que se reparta en forma equitativa.
C) El tráfico de nación a nación es una unidad, es un todo, una síntesis de su comercio mutuo. El volumen total del tráfico debe dividirse por partes iguales.
D) La quinta libertad no debe concederse porque involucra un menoscabo de los derechos que tienen los terceros Estados al tráfico que se origina en sus territorios. Esto es admisible mientras dure la incapacidad de un tercer país para transportar su propio tráfico y ello con su consentimiento.
Argentina logró establecer estos principios en un Tratado con Gran Bretaña. Posteriormente EEUU exigió a Gran Bretaña que denunciara dicho acuerdo. Si bien no lo logró obtuvo un acuerdo que estableció que no podían firmar ni EEUU ni Gran Bretaña ningún acuerdo diferente al de Bermudas.
En la Conferencia de Chicago del 44 se crea un organismo internacional con sede en Montreal (OACI.). Su principal cometido es el fomento de los principios y técnicas de perfeccionamiento de la navegación aérea.
Órganos
a) Asamblea: Función deliberativa.
b) Consejo: órgano permanente compuesto de 50 Estados.
c) Secretario General.
d) Comisión de navegación aérea: es el órgano técnico.
e) Comité de transporte aéreo: estudia los aspectos económicos.
f) Comité jurídico: prepara proyectos de convenio.
g) Comité de ayuda colectiva: para los servicios de aeronavegación; a efectos de prestar ayuda técnica y financiera para la instalación de servicios de aeronavegación.
h) Comité de finanzas.
Funciones
A) Iniciativa en materia legislativa: El Comité Jurídico elabora proyectos de convenio que se someten a la Asamblea y a Conferencias diplomáticas. Una vez aprobadas se va a la ratificación o adhesión. Se tiende a la unificación del Derecho.
B) Potestad reglamentaria: El Convenio se ha ido ampliando a través de anexos técnicos, con la finalidad de que todos los Estados los apliquen:
1) Anexo de método de control del tránsito aéreo.
2) Anexo de licencias o certificados de preparación como piloto. Se exige la preparación idéntica en todo el mundo.
3) Anexo de aeronavegabilidad. Establece las condiciones de navegabilidad de cada avión.
4) Aviso de información meteorológica.
5) Aviso de diario de viaje, mapas, formalidades de aduana e inmigración, aeronaves en peligro, accidentes. En lo referido a accidentes, se debe hacer una investigación, la cual se comunica a la OACI. Ésta a su vez lo comunica a todos los Estados para que tomen las debidas precauciones y los errores no se vuelvan a cometer.
Estos anexos contienen normas y métodos o procedimientos recomendados
Normas: Son especificaciones de aplicación necesaria para la seguridad o la regularidad de la aeronavegación.
Métodos: Son especificaciones de aplicación conveniente. Los Estados deben tratar de adecuarse a estos métodos, sin que exista sanción para el que no se ajuste a ellos. Los anexos se adoptan por el Consejo y se comunican a los Estados. A los tres meses se consideran vigentes, salvo que la mayoría de los Estados los desapruebe.
En cuanto a la obligatoriedad de los anexos, no se prevé sanción para la inobservancia injustificada de los mismos. Luego de comunicado un anexo, se confiere al Estado un plazo de 60 días para que avise que no adopta el mismo y en caso de no decir nada se entiende que hay aprobación. En el caso de haber desaprobación, la OACI comunica a todos los demás Estados que tal Estado no adopta el anexo y a la vez les comunica las normas que utiliza dicho Estado.
C) Facultades jurisdiccionales: El Comité prevé que en caso de desacuerdo se debe acudir a los medios normales, y establece un arbitraje (3 árbitros). El Consejo puede tomar una decisión respecto a una aerolínea de un Estado, obligándose todos los demás Estados a cumplir con ella. De todas manera, el Estado puede acudir a la Corte Internacional de Justicia.
La OACI es un organismo especializado de la ONU.
Acuerdo tipo:
1) Cada país designa el mismo número de aerolíneas.
2) Otorgamiento de derechos: Las primeras 4 libertades, la 5ta se entrega pero con restricciones.
3) Establecimiento de la libertad de tráfico, pero condicionada a la obtención por la parte que no haga uso de esos derechos (Uruguay) de ventajas o beneficios concretos, equivalentes a los derivados de la explotación exclusiva que realiza la otra parte. Aquí se denota la influencia de la doctrina Ferreira, esto es en cuanto a la reciprocidad efectiva.
4) Se prevén sanciones: revocación, suspensión y limitación de derechos.
5) Trato igualitario para aerolíneas.
6) Solución de controversias, por ejemplo a través de un tribunal arbitral.
7) Anexos: se tomará en cuenta que la capacidad total estará de acuerdo a las exigencias del tráfico previsto.
8) Fijación de tarifas: Se busca evitar la gran competencia. No se deben abatir los precios en demasía.
9) Medidas de protección al tráfico aéreo regional, por ejemplo, el puente aéreo con Argentina.
Un aspecto importante en la actualidad respecto de la aviación internacional, es el apoderamiento ilícito de aeronaves. La OACI se ha preocupado sobre el tema, auspiciando la celebración de Conferencias. El problema es de difícil solución en virtud de las profundas divergencias políticas. No es posible, en mérito a tales divergencias, el establecimiento de una norma estricta de extradición automática.
La solución a la que se llegó en La Haya fue imponer la obligación del Estado de custodia de optar o por conceder la extradición o por someter el caso a las autoridades competentes a fin de la prosecución de la causa. También considera esta convención que el apoderamiento ilícito de aeronaves ha de ser considerado como delito extraditable.
