Obligaciones - Unidad IX – Garantías del cumplimiento

Apuntes de clase

Garantías del cumplimiento

Dos posiciones:

1) Gamarra

2) Peirano

1) En la doctrina alemana, hay dos momentos: el primero de deuda, y el segundo de responsabilidad, se consideraban como elementos de la obligación, si bien esta teoría está superada, se analiza para comprenderla mejor.

Estos elementos refieren a un aspecto personal (la deuda) que vincula al acreedor con el deudor, la responsabilidad refiere a un vínculo real porque refiere al acreedor con el patrimonio del deudor.

Deuda: Nacimiento de la obligación hasta el cumplimiento de la obligación (o incumplimiento). En esta etapa se genera un vínculo de naturaleza personal. Si en vez del cumplimiento de daba el incumplimiento, se genera la responsabilidad.

Responsabilidad: Vínculo obligacional de naturaleza real, tiene como elemento esencial la coercibilidad. Para Gamarra, la coercibilidad es un elemento esencial de la obligación (por eso para él las obligaciones naturales no son obligaciones porque no tienen coercibilidad).

Este vínculo podría ser ineficaz porque el patrimonio del deudor puede verse burlado, para eso están las garantías.

Las garantías tienen una función de instrumentalidad respecto de la ejecución forzada. Operan como un elemento de conservación del patrimonio del deudor.

Puede ser un deudor omiso (y tiene un patrimonio pasivo, porque sacó bienes de su patrimonio (actitud activa), o no permite el ingreso de otros bienes al patrimonio del deudor (actitud pasiva), art. 2372 Código Civil.

El deudor por su patrimonio responde al acreedor. Estas garantías tienen una función instrumental, de conservar incólume el patrimonio del deudor. La garantía máxima es poder lograr la ejecución forzada.

Se dice que tienen una naturaleza cautelar o conservatoria, porque tienen la función de mantener el patrimonio incólume del deudor, para que se pueda lograr la ejecución forzada.

Las disposiciones en nuestro Código Civil por la ejecución, y por las garantías, se encuentran dispersas por todo el Código Civil.

2) Peirano divide las garantías en tres grandes grupos:

• Aquéllas que atacan al vínculo obligacional en sí mismo
• El acreedor tiene como posibilidad hacer reconocer judicialmente la deuda.
• Conservar el vínculo obligatorio a través de la interrupción de la prescripción.
• A través del reforzamiento de ese vínculo obligatorio, a través de pactos que se celebran con el deudor: Cláusula penal, astreintes, arras.
• Aquéllas vinculadas al patrimonio del deudor: Tienden a preservar el patrimonio del deudor.
• Prenda e hipoteca, se constituyen garantías reales.
• Acción pauliana.
• Acción simulatoria: Acción tendiente a que se declare un negocio simulado.
• Acción subrogatoria.
• Embargo.
• Mecanismos procesales que van a referir tanto al vínculo obligacional en sí mismo, como al patrimonio del deudor.
• Concurso o quiebra: Procedimientos que tienden a evitar el despedazamiento del patrimonio del deudor, que aunque se vaya a prorrata, todos se vean satisfechos.
• Juicios ejecutivos: Son aquellos en los que el Juez, tan pronto conoce la situación, traba embargo, y luego el deudor opone excepciones.

Se intenta lograr la efectividad del crédito mediante garantías que requieren pacto expreso, o que los prevé la propia ley.

Tutela legal del crédito

• Acción subrogatoria
• Acción pauliana
• Acción simulatoria
• Embargo
• Posibilidad de oposición de los acreedores sobre los derechos hereditarios
• Beneficio de separación
• Medidas cautelares
• Excepción de contrato no cumplido
• Derecho de retención

Acción subrogatoria

Omisiones del deudor que aparejaban la pérdida de un derecho.

Missio in posesione del Derecho Romano, el deudor hacía omisiones para que no entrara un crédito en su patrimonio. El missio in posesione era que el deudor que tenía un patrimonio y muchos acreedores, el patrimonio se transfería a los acreedores, y se designaba a uno de ellos (magíster) para que administrara ese patrimonio, y lo hiciera dar ganancia para satisfacer el crédito de todos. Si entraba un crédito, ejecutaba ese crédito.

La mayoría de la doctrina ve en este origen, el origen de la acción subrogatoria.

Naturaleza jurídica

• Labbé dice que es una acción ejecutiva, porque se busca la ejecución del crédito del deudor.
• Esto se critica porque lo que se busca es que el acreedor se ponga en lugar del deudor, para ejecutar los créditos del deudor, y así conservar el patrimonio del deudor. Se busca conservar el patrimonio del deudor. La ejecución no es de esencia de la acción subrogatoria.
• La acción subrogatoria tiene una función conservatoria.
• Tercera posición: Es un medio preparatorio para una acción posterior; puede tener naturaleza ejecutiva o conservatoria según lo que sea esa acción posterior. Gamarra critica esta posición de Ferrara diciendo que no puede cambiar la naturaleza jurídica de la acción dependiendo de la acción posterior que haga el acreedor.

Sujetos legitimados para esta acción

• En principio son todos los acreedores, pero no están legitimados aquellos acreedores que no puedan ejecutar su obligación (obligaciones naturales).
• Respecto de los acreedores que están sujetos a condición suspensiva:
• Aquellos que piensan que la acción subrogatoria es una acción conservatoria: Para este sector de la doctrina, estos acreedores sí pueden ejercer la acción subrogatoria, art. 1423 Código Civil. Artículos 1295 y 2372 Código Civil: No distinguen a los acreedores que tienen una obligación con condición suspensiva.
• Los acreedores de un crédito sujeto a condición suspensiva sólo tienen la expectativa de que si cumplida la condición van a ser los titulares del crédito, parte de la doctrina que entiende que la acción subrogatoria es una acción ejecutiva.
• En el caso de los acreedores cuyo crédito está sujeto a plazo, se hacen las mismas consideraciones, sólo que es más difícil decir que no pueden ejercer la acción subrogatoria, porque el crédito ya existe
• El acreedor que ejerce este derecho, es un derecho propio emanado de la ley.

Objeto sobre el que se ejerce la acción subrogatoria

• Aquellos derechos que tienen un contenido patrimonial o pecuineario actual (no que tenga la potencialidad de tener un contenido patrimonial).
• Se excluyen de esta acción los derechos no patrimoniales y los derechos morales.

Condiciones para la ejecución de esta acción

• Inercia del deudor (diferencia con la acción pauliana, en la que se requiere una acción del deudor que sea fraudulenta).
• Necesita autorización judicial, art. 1295 Código Civil, no se da en otros ordenamientos, sólo en el nuestro. El Juez controla la configuración de todos estos procedimientos.
• Tiene que haber un interés del acreedor, este interés va a depender de la solvencia del deudor, el patrimonio del deudor tiene que correr peligro, la omisión del deudor pone en peligro la futura realización de su crédito.
• No resulta un requisito indispensable hacer caer en mora, porque la acción subrogatoria tienen naturaleza conservatoria, por eso entran las obligaciones sujetas a condición o a plazo.

Efectos de la acción subrogatoria

• El deudor del deudor (el deudor sobre el que se ejerce la acción subrogatoria) va a oponer las excepciones que tenía respecto de su acreedor original, no respecto del acreedor que se pone en lugar del deudor omiso.
• La sentencia que sale se dice que no hace cosa juzgada respecto de ese deudor omiso. Para que sí haga cosa juzgada, en la autorización judicial previa hago traer al deudor omiso para que quede vinculado en ese proceso.
• El crédito que ingresa dentro del patrimonio del deudor omiso, no le da preferencia –respecto de otros acreedores- al acreedor titular de la acción simulatoria. No pasa a ser un acreedor preferente.

Acción pauliana

Elementos

• Existencia del daño
• Existencia del fraude

Existencia del daño

Este elemento se requería desde el Derecho Romano.

Art. 1296 Código Civil: El daño está dicho con la palabra perjuicio. El acreedor va a tener que probar el prejuicio que provocó la acción del deudor.

No todo perjuicio en el patrimonio del deudor habilita a la acción pauliana, el acreedor tiene que probar que el deudor con esa acción provocó su insolvencia.

Tiene que haber un nexo causal entre el accionar del deudor y la insolvencia del deudor (ése es el perjuicio). Negocios (enajenaciones) a título gratuito, no cabe duda de que son acciones del deudor que causan un perjuicio.

En el caso de las enajenaciones a título oneroso, puede haber una irracionalidad en las prestaciones (ej.: vendo una casa por $100, no hay una conmutatividad). Esa conmutatividad, esa equivalencia, es una equivalencia subjetiva –no importa si hay equivalencia objetiva-, es una equivalencia entre las partes. Lo que el acreedor va a ver es si hay una equivalencia coherente.

El daño presupone la insolvencia.

Existencia del fraude

Dos doctrinas:

1) Debe existir una positiva intención de dañar (debe haber dolo)

2) Debe existir la mera conciencia de que ese acto va a posibilitar la insolvencia del deudor (posición dominante, apoyada por el Código Civil).

Esto interesa más que nada desde el punto de vista probatorio. Art. 1296 inc. 2 Código Civil: Basta con el mero conocimiento de la insolvencia.

Si es un negocio a título oneroso, voy a tener que probar el fraude de ambas partes del negocio.

Si es a título gratuito, sólo se va a tener que probar el fraude del deudor.

Características que tiene que tener ese acto que va a atacar la acción pauliana

• Negocio jurídico.
• Acción del deudor –no una mera pasividad-.
• Debe ser un negocio jurídico válido (si es absolutamente nulo, no produce efectos; si hay una nulidad relativa, el negocio es totalmente válido hasta que se declare la nulidad).
• No es requisito la excusión del deudor –infructuosidad al intentar cobrarle al deudor-.

Legitimación

• El que está legitimado es el acreedor que tiene que tener necesariamente un crédito anterior a la acción que estoy impugnando.
• Los mismos comentarios hechos sobre la acción subrogatoria respecto de los acreedores con obligaciones sujetas a condición o plazo, son válidos para la acción pauliana.
• Acreedores que tienen constituidos derechos reales de garantía (prenda, hipoteca), no deben promover la acción pauliana porque los derechos reales de garantía persiguen el bien. La pueden promover si acredito que a pesar de mi derecho de garantía, por las otras enajenaciones, el acreedor queda insolvente.
• Sujeto pasivo: Deudor.
• Se puede accionar contra el tercero adquirente, porque en el negocio oneroso tengo que probar el fraude, igual vincula a todas las partes.

Acciones que puedo impugnar

• Negocios jurídicos que resulten ser enajenaciones, art. 1296 Código Civil.
• Gamarra trata de pretender que el concepto de enajenación es un concepto amplísimo que hoy en día quedó reducido a las enajenaciones. Estarían abarcados los actos –posibilidad de atacar las particiones, las particiones son negocios declarativos por los cuales A y B (copropietarios) asignan el bien a B, esa partición hace que el bien le quede adjudicado a B, y esa adjudicación queda como si el bien hubiera sido siempre de B (pero hay una equivalencia perfecta, A se quedaría con el exacto equivalente en dinero)-.
• Entraría el usufructo, por el art. 537 num. 5 Código Civil. Se hace caer la renuncia del usufructuario. Las que no son enajenaciones, pero las quiere hacer entrar por la acción pauliana, lo hace a título expreso (el Código Civil). Otra norma es el art. 1066 Código Civil –Repudiación de la herencia-.
• Para Gamarra, el pago no puede ser atacado por la acción pauliana, porque el deudor no hace un negocio en forma voluntaria, sino que está obligado a pagar (en la dación en pago también, a menos que se entregue un objeto de mayor valor que la deuda a pagar).

Naturaleza jurídica

• Acción personal por los sujetos legitimados
• Acción personal por los efectos

Efectos

• Revocación del acto ideal respecto del acreedor que entabla la acción pauliana. No es una revocación erga omnes. La acción pauliana no se considera una sentencia de nulidad, porque no es erga omnes.
• Sólo respecto del acreedor que promueve la acción pauliana, se produce una revocación del bien impugnado por la acción pauliana, y sólo para él se hace que ese bien vuelva al patrimonio del deudor, para que se pueda hacer la ejecución forzada hasta el límite de su crédito. No corre respecto del resto de los acreedores, que la enajenación para ellos sigue siendo inoponible.
• No es una acción de reparación, simplemente se satisface el crédito del que era titular.
• Es una medida conservativa, no ejecutiva. Es un medio instrumental para llegar a la ejecución.
• Es común promover la acción pauliana y la acción simulatoria, pero no se pueden promover concomitantemente, sino subsidiariamente –porque no pueden triunfar las dos-.

Plazo para el inicio de esta acción

• Plazo de un año desde que el acreedor toma conocimiento de esta enajenación que impugna.
• En el caso de que sean bienes inmuebles o muebles registrables, el plazo del año corre desde la inscripción en el registro de la enajenación (se toma en cuenta la publicidad registral).
• Para Peirano es un plazo de prescripción, el Juez no puede desestimar de oficio la pretensión, el demandado debe alegar la prescripción.
• Para Gamarra (y la doctrina mayoritaria) es un plazo de caducidad. Esto hace que el Juez pueda desestimar de oficio la pretensión por haber vencido el plazo.

Acción simulatoria

Art. 1580 Código Civil: Los contradocumentos son documentos otorgados entre las partes que plasman el acuerdo simulatorio.

Elementos

• Acuerdo simulatorio: negocio de base, acuerdo que celebran las personas a efectos de concertar el negocio simulatorio. No tiene en principio solemnidad ninguna, puede ser verbal. Este acuerdo permanece oculto respecto de terceros.
• Negocio simulado: Ejecución respecto del acuerdo simulatorio. Se quiere generar respecto de los terceros la apariencia de que ese negocio es real, es un negocio ficticio.
• Puede no haber ningún negocio aparte del simulado, por lo que ese negocio termina siendo absolutamente nulo. Simulación absoluta
• Puede haber un negocio disimulado: es un negocio que las partes sí quieren, porque es diferente al negocio simulado, que es el que muestran. Simulación relativa. Ej.: Caso del padre que quiere favorecer más a un hijo que a los otros, entonces simula una compraventa cuando en realidad sería una donación.
• Elementos intrascendentes
• Contradocumento: se plasma el acuerdo simulatorio
• Causa simulandi: Motivos por los cuales las partes llevan a cabo el acuerdo simulado.

Doctrinas sobre la naturaleza jurídica

• Para la doctrina francesa, el Contradocumento resultaba esencial para anular el segundo negocio. Se critica que anula la existencia de la acción simulatoria.
• Para la doctrina tradicional, en el Contradocumento y en el negocio simulado hay una divergencia entre la voluntad realmente querida, y la realmente expresada. Se entiende que hay una falta de consentimiento (las partes no querían nunca el negocio simulado, pero sí beneficiarse de su apariencia).
• Para otra parte de la doctrina, lo que falta es la causa –función económica-, las partes, por lo general, no ejecutan ese negocio simulado, no buscan la función económica típica que se ha trasladado en el contrato.
• Para Gamarra, en cualquiera de las doctrinas (la de la falta de causa y la de falta del consentimiento), se es bastante ocioso porque en cualquiera de las dos surte los mismos efectos: nulidad absoluta.

Naturaleza jurídica del acuerdo simulatorio

• El acuerdo simulatorio es preparatorio, es un hecho que forma parte del negocio simulado. Para Gamarra, el acuerdo simulatorio es un negocio jurídico que regula las relaciones internas de las partes, crean obligaciones que hasta podrían exigirse judicialmente.
• En el negocio simulado que tiene un negocio disimulado, en el acuerdo simulatorio va a estar dado el consentimiento de las partes para que se de ese negocio disimulado. Ese negocio disimulado va a ser válido o no dependiendo de si cumple con los requisitos legales.
• El acuerdo simulatorio puede ser verbal. Si es escrito va a ser un Contradocumento, hay que ver si el negocio disimulado tenía requisitos de solemnidad, entonces el acuerdo simulatorio puede tener esos requisitos solemnes o no.
• Hay que diferenciarlo de la reserva mental: Es cuando uno de los declarantes no quiere lo que declara; no es una manifestación exteriorizada de voluntad.
• Hay que distinguir la simulación de los vicios del consentimiento. El vicio del consentimiento opera en la formación de cada contratante, se dice que es unilateral, lo que lo diferencia de la acción simulatoria, que es bilateral (formación de la voluntad). En los vicios del consentimiento puede haber error, violencia o dolo: el error es una divergencia entre lo que el sujeto se representa y lo que realmente es la cosa –la divergencia en el error es algo espontáneo del propio sujeto-; el dolo es cuando el co-contratante induce en error al otro, la diferencia es que el dolo en los vicios es unilateral, mientras que en el negocio simulado es bilateral.

Simulación relativa

• El juez intenta reconstruir el negocio disimulado.
• Simulación relativa objetiva: Refiere a la naturaleza del contrato –naturaleza del negocio-. Ej.: Se celebra una compraventa, pero se quiere celebrar una donación.
• Puede referirse a otros elementos: precio (puede hacerse por razones impositivas); fecha (ej.: porque hoy me casé, o por la capacidad del sujeto); en razón de un bien (ej.: objetos determinados por el género).
• Simulación relativa subjetiva o por interposición de terceros: Se hacen aparecer dos negocios cuando en realidad sólo se quiere un negocio: A y B que son cónyuges quieren pasar un bien de uno a otro, entonces ponen a C (que es un testaferro u hombre de paja), A “vende” a C, y C “vende” a B ese bien para disimular ese negocio.

Artículo 1580 Código Civil

• Las partes no pueden invocar otro medio de prueba para quitarle validez a ese contradocumento. Sí pueden hacerlo los terceros, mientras que no sean sucesores a título singular.
• Excepción al principio de que nadie puede transmitir más derechos de los que tiene para los sucesores a título singular. Si el tercero que contrató con ese heredero era de buena fe, por más que ese título que le dio al heredero ese bien era nulo, el art. 1580 Código Civil protege el tráfico jurídico-. Por más que se declare la acción simulatoria y la nulidad sobre ese negocio, prevalece el tercero de buena fe –si es un tercero de mala fe, que sabe de la simulación, puede caer el negocio, pero es muy difícil de probar-. Como excepción legal al art. 1565 Código Civil se encuentra el art. 1580 Código Civil.

Efectos

• Si se declara la nulidad del acuerdo simulatorio, cae el segundo contrato –negocio simulado-.
• La sentencia de nulidad es declarativa.
• Para Cafaro, más que una situación de nulidad –en la que los elementos del contrato están viciados-, falta causa o consentimiento, por lo que no es nulo, sino que como no se dan los elementos del contrato, ese negocio es inexistente. Corre la aplicación del cuasicontrato de pago de lo indebido, con un límite, el que adquiere a título oneroso en el pago de lo indebido, queda excluido.

Prueba

• Las partes que recurrieron al acuerdo simulatorio no pueden acreditar prueba testimonial para contradecir el contradocumento. Los terceros sí pueden, art. 1596 Código Civil.
• Los jueces se basan en presunciones, prueba indiciaria, prueba indirecta: La más importante para la jurisprudencia es la falta de ejecución del contrato. Otros elementos: Relaciones de parentesco entre los sujetos que conciertan el acuerdo simulatorio y el negocio simulado; precio vil, precio por debajo del valor del precio en el que ese bien vale en el mercado; capacidad económica de los sujetos que intervienen –por lo general se le dice al escribano que se pagó por adelantado-; renuncia a los certificados –para abaratar costos-; naturaleza y cuantía de los negocios sobre los bienes enajenados.

Embargo

Art. 380 Código General del Proceso: El embargo es una medida judicial que decreta el Juez, que puede caer sobre un bien o sobre una persona. Determina una inmovilidad del bien respecto del acreedor.

Hay que distinguir dos elementos:

• Decreto del embargo: lo hace el Juez
• Traba del embargo: lo hace el Alguacil

El art. 380 Código General del Proceso establece un orden para hacer los embargos.

El alguacil puede trabar el bien y secuestrarlo, o si no lo secuestra deja como depositario al deudor.

En el caso de bienes muebles, se manda un oficio al Registro por el Juez, y ahí se traba el embargo –pasa también con bienes inmuebles, pero sin posibilidad de secuestro-, se puede además secuestrar. Sólo para el caso de bienes muebles registrables.

En el caso de embargo sobre créditos, se deposita el crédito en el juzgado cuando se traba el embargo, art. 380.1 Código General del Proceso.

Art. 380.2 Código General del Proceso: Primero se debe intentar trabar un embargo específico, y después uno genérico (abarca derechos, acciones, bienes presentes y futuros- incluso la universalidad establecimiento comercial-)-

Artículos 33, 34, 3, 43 Ley 1.871: El bien puede venderse, pero las ventas van a ser inoponibles para el acreedor que embarga.

Posibilidad de oposición de los acreedores sobre los derechos hereditarios

Art. 1149 Código Civil: Los acreedores se oponen a que se proceda a la partición de la herencia, mientras no se le pague o se le afiance lo que se debe. En la partición se termina la indivisión.

Beneficio de separación

Art. 1181 Código Civil: El acreedor tiene el beneficio para pedir que queden los patrimonios del causante y del heredero por separado, por si el heredero es insolvente. Por lo general lo hace el acreedor del causante.

En el caso de que el heredero sea menor o incapaz tienen la obligación de aceptar la herencia a beneficio de inventario.

Medidas cautelares

Art. 316 Código General del Proceso: Interventor judicial (el Juez designa a un interventor, que interviene en el funcionamiento de la empresa), medida de no innovar (se puede pedir por parte de los acreedores esta medida, que es que no se innove en las decisiones de una empresa por creer que con eso va a haber un perjuicio), auditor (lo mismo que el interventor pero en menor escala).

Excepción de contrato no cumplido

Mecanismo de defensa que concede nuestro ordenamiento jurídico cuando se dan determinados presupuestos.

Presupuestos

• Contratos bilaterales: Esta excepción permite al contratante que le pida al co-contratante que cumpla, se excepciona del cumplimiento hasta que el otro cumpla o hasta que el otro tenga las condiciones para cumplir. Tienen que haber obligaciones bilaterales.
• El excepcionante no tiene que haber cumplido con la obligación. Quien se excepciona no puede haber cumplido.
• El co-contratante tiene que estar exigiendo el cumplimiento.
• No se cuestiona la obligación del adversario, se difiere el cumplimiento.
• Es una defensa que puede esgrimirse judicialmente o extra judicialmente.
• Tiene que ajustarse al principio de buena fe.
• Puede esgrimirse en forma parcial (ej.: pago en cuotas). Incluso se puede disminuir la prestación.
• La prestación de la contraparte debe estar vigente, no puede devenir imposible.
• La propia parte es la que tiene que alegarlo.
• El art. 1431 Código Civil es la manifestación mayor del sinalagma funcional, pero lo puedo ejecutar sólo cuando la contraparte haya incumplido. Si se esgrime este tipo de defensa, se hacen caer los efectos de la mora.
• En ese contrato no se puede haber establecido de que una de las partes debe cumplir primero.
• Este instituto es una manifestación menor del sinalagma funcional.
• En esta acción se debe tratar de obligaciones principales, salvo que estemos frente a una obligación accesoria que esté predispuesta para los intereses, aunque esté fuera del sinalagma funcional, pero permite realizar los intereses de la obligación. Gamarra pone como ejemplo el artículo 2190 Código Civil, en sede de renta vitalicia.

Funciones

• Opera en la ejecución del contrato.
• Asegura la simultaneidad del cumplimiento.
• Sirve para estimular el cumplimiento, es una coacción indirecta para que también el actor cumpla.
• Despliega una función instrumental sobre la futura resolución del contrato.

Exceptio rite non adimplementi contrato

Es el caso de que se verifique un cumplimiento inexacto, parcial o defectuoso. Quien alega la excepción va a tener que acreditar que el otro cumplió mal, tiene la carga de la prueba.

Normas de la excepción del contrato no cumplido

• Art. 1688 Código Civil: Aplicación de la excepción de contrato no cumplido.
• Art. 1728 Código Civil.
• Art. 1730 Código Civil: Habla de la suspensión provisional de la prestación, tiene la diferencia de que se puede suspender el cumplimiento mediante afianzamiento de la obligación.
• Art. 1688 inciso final Código Civil: En puridad, no se trata de la excepción de contrato no cumplido, porque es anterior a la exigibilidad (este inciso), la obligación aún no se ha hecho exigible. Se hace cesar esta acción mediante el afianzamiento.
• Art. 1735 Código Civil: Otro caso de aplicación de la excepción del contrato no cumplido.

Derecho de retención

Figura que se presenta en todos los ordenamientos jurídicos. En el Derecho Romano, se habilitaba al poseedor de una cosa a retenerla en el caso de que no se le pagaran los gastos de conservación de la cosa.

El derecho de retención sólo se aplica si hay norma legal expresa.

El derecho de retención presupone un tercero poseedor que tiene una cosa de otro titular, -que no se discute que la cosa debe reintegrarse-, y que no se la da hasta que el titular de la cosa no le reintegre ciertos rubros que necesariamente debe pagarle el titular.

Normas sobre el derecho de retención

• Art. 1854 Código Civil: Sede de arrendamiento de obra.
• Art. 1809 Código Civil: Sede de arrendamiento de obra.
• Art. 2084 Código Civil: Sede de mandato.
• Art. 2271 Código Civil: Sede de depósito.
• Art. 2301 Código Civil: Casos en que se puede retener la cosa.
• Art. 2373 Código Civil: Derecho de retención propiamente dicho.

Tenedor que tiene un crédito sobre la actividad que realizó sobre la cosa, y tiene el derecho de retener la cosa.

La cosa del derecho de retención debe ser un bien mueble.

Elementos para que se configure el derecho de retención

• Elemento material: Posesión de la cosa, puede hasta detentar la titularidad de la cosa, pero cuando ejerce este derecho, se convierte en mero tenedor de la cosa. No puede perder la tenencia de la cosa, sino no puede ejercer este derecho.
• Relación causal entre el crédito que me habilita a retener la cosa, y la cosa. No puedo ejercer este derecho por otro crédito que no tenga relación con la cosa. Tiene que esgrimir un crédito con una directa vinculación con la cosa.
• Ese derecho de retención no me habilita a cobrar el crédito en la cosa, o tener preferencia sobre la cosa. Lo que hace es una presión psicológica en la que el titular no puede recuperar la tenencia de la cosa hasta tanto no se pague el crédito en su totalidad.

Fundamento del derecho de retención

Gamarra encuentra el fundamento en el “ius retentoris”.

Presupuestos

• Crédito cierto y exigible –aún cuando no sea líquido-.
• El crédito tiene que surgir a razón de la posesión de la cosa.
• Goce de la tenencia de la cosa.
• Tiene que haber norma expresa que consagre el derecho de retención

Caracteres

• Derecho de carácter accesorio: Presupone la existencia de un crédito principal.
• Transmisible: Si transmito el crédito que me habilitaba al derecho de retención, transmito la tenencia de la cosa que me habilitaba al derecho de retención; art. 1761 Código Civil: Si bien no es ni una prenda ni una hipoteca, supone la transmisión de la tenencia de la cosa.
• Indivisibilidad: Hasta tanto no se pague el 100% del crédito, no se me puede exigir la restitución de la cosa, por más que la cosa sea divisible.

Semejanzas y diferencias con otros institutos

• Con la excepción de contrato no cumplido:
• El derecho de retención puede plantearse fuera de la sede contractual, art. 698 Código Civil.
• Mientras la excepción de contrato no cumplido opera en forma general para todos los contratos bilaterales, el derecho de retención necesita norma expresa.
• La excepción de contrato no cumplido puede esgrimirse sin que se tenga la calidad de tenedor de la cosa.
• Con la prenda y la anticresis:
• En éstas se habilita a cobrarse con la cosa, mientras que en el derecho de retención no puedo cobrarme con la cosa, ni me da preferencia respecto de la cosa.

Efectos

• El retentor no puede gozar y usar la cosa, sólo tenerla.
• Quien ejerce el derecho de retención no puede hacer prescribir la titularidad de la cosa (no tiene ánimo de ser dueño).
• Se opone al crédito impago.
• Si se paga la totalidad del crédito se extingue el derecho de retención.
• Se extingue además si se pierde la posesión de la cosa.
• Sólo en el art. 1809 Código Civil (en sede de anticresis) si se afianza la cosa, se puede pedir la restitución de la cosa.