Referencias conceptuales
Derecho Privado
“...Es el que regula los intereses particulares (aunque sean colectivos pero no generales) y las relaciones entre los sujetos que en ellos participan; sujetos que se encuentran, entre sí, de ordinario, en posición de igualdad; en tales relaciones pueden participar también las entidades públicas...” (Messineo)
Acto de comercio
“Las negociaciones, contratos y operaciones mercantiles que están comprendidas en las disposiciones del Código de Comercio”. (Escriche)
Empresa
“Es la organización para el cambio de los factores de producción, con el riesgo inherente... y para que se constituya en empresa comercial debe reunir los siguientes tres elementos esenciales
1) La organización de los factores productivos (naturaleza, trabajo y capital)
2) El destino del producto a satisfacer alguna necesidad de los consumidores, ya que la empresa obra para el cambio como intermediaria entre los factores de producción y consumidores.
3) La asunción del riesgo técnico y económico, inherente a la combinación de los elementos necesarios para la producción.” (Bolaffio)
Comerciante
“Es comerciante quien ejerce una profesión comercial, entendiéndose por tal toda explotación o empresa que tenga por objeto actos de comercio” (Fernández Raymundo)
Derecho excepcional
“Aquel cuyas normas presuponen la existencia de otras de mayor alcance y jerarquía a las cuales las primeras introducen derogaciones o modificaciones en aspectos parciales” (Mezzera)
Derecho autónomo
“Conjunto de normas jurídicas que vive por sí mismo, con sus propios principios generales” (Mezzera)
Derecho Civil y Derecho Comercial
Para algunos, es una rama del Derecho Privado, que se divide en Derecho Comercial y Derecho Civil. El Derecho Comercial es el derecho cuya materia son los actos de comercio y la figura del comerciante.
Actos de comercio: Se establecen en el art. 7 Código de Comercio.
El comerciante: Para ser comerciante se requiere la capacidad para contratar, ejercicio de cuenta propia de sus actos de comercio, haciendo de ello su profesión habitual. El art. 1 habla de que también es requisito la inscripción de la matrícula de comerciante, pero se toma que la inscripción es una presunción de quien se inscribió, de que ejerce el comercio.
Caracteres del Derecho Comercial (a diferencia de los actos civiles)
1) Se realizan los actos en forma repetida. Ej.: Los supermercados realizan las mismas operaciones ininterrumpidamente.
2) Son contratos de adhesión
3) Tienen importancia los usos comerciales
4) Los contratos se entrecruzan unos con otros.
5) Son onerosos porque se busca el lucro
Requisitos para ser comerciante
1) Capacidad para contratar
2) Actuación de cuenta propia en los actos de comercio
3) Profesión habitual
Contratos comerciales (obligaciones mercantiles)
El comercio es la actividad de intermediación entre oferta y demanda, entre productores y consumidores, que recae sobre bienes muebles.
Los caracteres de los contratos comerciales son:
1) Se realizan en forma repetida, ininterrumpida
2) La mayor parte de los contratos comerciales son de adhesión
3) Dada su rapidez, los vacíos se rigen por los usos imperantes en el comercio para negociaciones de igual naturaleza. Son mucho mas importantes los usos y costumbres que en el Derecho Civil.
4) Los contratos se entrecruzan, dependiendo económicamente uno del otro
5) Se acentúa su internacionalismo ya que los contratos se realizan entre ausentes y de un país a otro, tendiéndose, por ello, a una unidad jurídica internacional.
6) Los contratos mercantiles son siempre onerosos y no gratuitos
7) Es frecuente que se pacte la solidaridad pasiva de los diferentes obligados.
8) Predomina el intervencionismo del Estado que limita la autonomía de la voluntad.
Fuentes de las obligaciones mercantiles
Se reenvía al art. 1246 Código Civil y se discute si es taxativo o no, predominando la tesis de la taxatividad.
Hay otra posición que entiende que la voluntad unilateral es fuente. Se discute los cuasicontratos, Mezzera entiende que el enriquecimiento sin causa y pago de lo indebido serían fuentes de naturaleza civil y no mercantil. En cambio sí la gestión de negocios, ya que la prevé el art. 332 del Código de Comercio.
Para Peirano la obligación de indemnizar que fuera consecuencia de un ilícito mercantil sería obligación mercantil ya que el principio general “nadie debe dañar a otro” no es propio del derecho civil, debiendo entenderse al derecho comercial.
Relaciones entre el Derecho Civil y el Derecho Comercial. Diferentes teorías.
1) Eduardo Acevedo: El derecho Comercial es un derecho excepcional respecto del civil ya que las leyes comerciales suponen la existencia de leyes civiles y parten del derecho civil. Las leyes civiles tienen mayor alcance y jerarquía. El Derecho Comercial no tiene autonomía científica ya que no tiene principios generales propios que lo distingan del Derecho Civil, introduciendo excepciones para la rapidez de las operaciones de comercio.
2) El Derecho Comercial es un Derecho especial, siendo una rama del Derecho Privado, con igual jerarquía que el Derecho Civil, teniendo una regulación propia (autonomía legislativa), ya que sus normas se encuentran en el Código de Comercio (leyes especiales), tienen una materia propia (ej.: seguros, cheques, etc.).
3) Eclécticas: El Derecho comercial es un derecho especial cuando regula instituciones desconocidas para el Derecho Civil, no siendo excepcional porque no existe la regla; y es un derecho excepcional cuando se aparta de las normas de Derecho Civil.
Apuntes de clase
Insuficiencia de los Códigos, por eso la creación de leyes, son leyes que se ocupan de los aspectos parciales de la vida civil
En el vale otorgo un negocio jurídico que me estoy obligando a algo, estos vales son títulos valores. Otros títulos valores son cartas de crédito, cheques, acciones (dentro de las sociedades comerciales).
Hay una duplicación en ambos Códigos: Compraventa, Mandato, Fianza. Obedece a una razón histórica. En realidad el negocio jurídico existía antes que el Derecho, y no se hacían distinciones entre Derecho Civil y Comercial, pero había una dicotomía según a quién se aplicara el Derecho: Derecho Civil para los civiles, y Derecho de gentes (base del Derecho Internacional), que era para aquellos que no eran civiles, se le llamaba derecho pretoriano, es más simple y se basa en los usos y costumbres para facilitar los negocios; el Derecho Civil es más rígido por la aplicación de las leyes.
Las invasiones bárbaras producen el aislamiento de las culturas y un estado de latencia del comercio, pero las leyes siguen existiendo.
En la historia se dan estas etapas:
1) Costumbre
2) Legislación temporal
3) Legislación con pretensión de vigencia temporal
4) Recopilaciones (agrupan las leyes sin orden ninguno)
5) Aparece un trabajo de sistematización, pone un orden. Etapa de codificación
6) La codificación sufre el paso del tiempo. Etapa de legislación que pretende tapar los agujeros. Etapa de des- codificación.
7) Encrucijada del Derecho Privado de si seguir con esta legislación o hacer una nueva codificación.
Surgen las ciudades estado con tendencias marcadas al comercio por la vía marítima.
Establece una serie de sistemas que producen un desarrollo jurídico, por el gran riesgo de las compañías marítimas. Predominio de la clase financiera: préstamo a la gran aventura, contrato de seguros. Son fenómenos jurídicos que los jueces civiles no conocen, y tienen que someterse los comerciantes a los propios comerciantes.
Se crea un derecho cerrado, autónomo y separado del Derecho Civil, con instituciones propias y jueces propios. Los comerciantes se someten a sus propios pares, es un derecho con base subjetiva, se aplica con la base de que el sujeto sea comerciante. Es el criterio dominante hoy en día a nivel dogmático.
Estas corporaciones provocan cambios de gran relevancia: Ni bien se fueron las invasiones bárbaras, se abrieron las rutas. Se deja de navegar con monedas, y viajan con instrumentos representativos de valor (papeles), nacen los títulos valores. Luego se empiezan a usar como crédito.
Coincide con el nacimiento de los Estados nacionales, posibilidad de la función jurídica del Estado, legislación que permita a esa nación la regulación de las relaciones comerciales.
Oportunidad que encuentra Napoleón para crear el Código de Comercio en Francia, concede a los comerciantes la posibilidad de comerciar. Génesis del fenómeno indefinible conocido como acto de comercio.
El Código de Comercio fue hecho por Tristán Narvaja y Vélez Sarsfield; introdujeron normas de derecho privado general patrimonial –civiles y comerciales, excluyendo las normas de familia- en el Código de Comercio porque no había Código Civil. Eran normas efímeras hasta que se creara el Código Civil.
La unificación de nuestro derecho privado se encuentra justificada en el art. 119 Código de Comercio. No se consagró un criterio subjetivo, sino que se consagró un criterio objetivo. Se crean situaciones equivocadas, por esto mismo –art. 7 Código de Comercio-; pero se debe respetar por ser derecho positivo.
Para las cosas que no están reguladas, se deben aplicar normas del derecho privado general que se encuentran en el Código Civil –esto para los que creen que el Derecho Comercial es un derecho excepcional-; esta posición es la de Molla.
Para los que creen que el Derecho Comercial es un derecho autónomo, en caso de falta de normativa del Código, hay que recurrir a los principios generales de derecho.
Para Molla, el acto de comercio, que es la compra para revender, es equivocada, porque no tiene una calificación a priori, no se puede saber si es una relación civil o comercial a priori; además introduce un móvil en la teoría de la causa.
Molla entiende que la distinción de las relaciones obligatorias civiles y comerciales se encuentra en el pasado, la dicotomía hoy en día son más para fines educativos que reales.
La tendencia universal es que la separación del derecho de las obligaciones en Derecho Civil y Comercial (por situaciones económicas) se tienda a unificar. Esta tendencia la comenzó el Código Civil Suizo, y marcó el cenit de la tendencia el Código Civil Italiano de 1942, definiendo el concepto de empresa como sujeto, para superar el concepto de empresa comercial.
El abandono de la teoría objetiva del Derecho Comercial, porque las tendencias legislativas están tendiendo a la unificación. El Código Paraguayo actual es la réplica del Código Civil Italiano de 1942, así como el Código paraguayo anterior era una réplica del Código Civil Argentino de Vélez Sarsfield. A esta tendencia se unió Perú, y el Código Civil Brasilero del 2002.
El nuevo proyecto del Código Civil Argentino busca unificar y simplificar las relaciones negociales entre el Derecho Civil y el Derecho Comercial. Se busca hacer dos Códigos: Código de Familia y Código de Relaciones Patrimoniales.
Ahora se cuestiona la unificación, puesto que se cuestiona si las directrices civiles son idóneas para resolver cientos de situaciones nuevas, mayormente provocadas por el comercio electrónico.
El segundo tema es la materia del Derecho Comercial. Para algunos (criterio objetivo) son los actos de comercio, sin importar los actores. Para otros (criterio subjetivo) es la normativa referida a los actores (comerciante, etc).
Para otros, se basa en el corporativismo, tiene instituciones propias, jueces propios, etc; hay una liberalidad de formas.
Se venía de un Derecho Romano rigurosamente formal, se debía recurrir a determinadas formas para que se pudieran generar obligaciones.
El fenómeno de la representación es un derivado de la doctrina comercialista para permitir el mayor tráfico. El Derecho Canónico hizo el aporte del principio de la buena fe para el Derecho en general.
Napoleón le da a la aristocracia la posibilidad de comerciar (en la Revolución Francesa) introduciendo el concepto de acto de comercio objetivo. Por eso nuestro art. 7 Código de Comercio se contradice con el art. 1 Código de Comercio.
Para Molla hay actos dentro del Código de Comercio que no son comerciales (compraventa de inmuebles). Los mismos institutos no pueden ser regulados igualmente en ambos Códigos. Aquí el mismo Juez puede entender en Derecho Civil y en Derecho Comercial. En Argentina hay jueces para cada materia, es difícil saber la jurisdicción.
En su esencia, el acto de comercio por sí solo es indefinible, se guía por el sujeto que la ejerce (concepto subjetivo). El comerciante como tal ha dejado de ser el actor en la escena comercial, y pasa a ser la empresa, que a su vez no tiene un concepto preciso: Empresa como sujeto, empresa como objeto, asimilación de la empresa al establecimiento comercial (el concepto de empresa sobrepasa el concepto de establecimiento comercial), el concepto de empresa desborda el Derecho Comercial; es un parámetro insuficiente para definir una materia completa. Esto sucede porque el concepto de empresa no es un concepto jurídico.
Lo que se ha producido es una invasión del Derecho Comercial al Derecho Civil. El Derecho Civil ha sido comercializado por el Derecho Comercial, en sentido jurídico.
- Derecho Civil: Formal, estricto
- Derecho Comercial: Elástico, capaz de absorber los cambios económicos. Tiene la posibilidad de prueba más dinámica, más elástica, que son los usos y costumbres.
Existen tres posiciones acerca del Derecho Comercial:
1) Derecho Comercial como derecho autónomo
2) Derecho especial: Tiene su forma propia para las situaciones. La situación de no estar en la norma comercial, se buscan en los principios generales del Derecho Comercial, y después en los principios generales de Derecho.
3) Rippe sostiene que el Derecho Comercial es un derecho excepcional con respecto al Derecho Civil: En una situación concreta, habrá que ver en el Derecho Comercial, de no encontrar la situación, se busca en las disposiciones del Derecho Civil, y de no estar ahí, se busca en los principios generales de Derecho.
La Ley de Relaciones de Consumo fue regulada a espaldas del Derecho Comercial, el art. 1 considera al Derecho Civil; las relaciones de consumo son relaciones patrimoniales. Es además declarada de orden público enteramente, polo opuesto de las relaciones jurídicas patrimoniales, en las que prima la autonomía privada.
El Código Civil lleva la característica de derecho supletorio en su mayor parte, puesto que suple lo que las partes expresaron, la excepción son las disposiciones de orden público; la Ley de Relaciones de Consumo se refiere al Código Civil como para no olvidarse de él.
El contrato tiene hoy otra concepción que apunta más al concepto objetivo que al concepto subjetivo. En el Derecho Uruguayo, en el contrato sigue prevaleciendo la autonomía, algunos límites los da el Código Civil.
La Ley de Relaciones de Consumo hace prevalecer al orden público, la expresión “el contrato es la ley de las partes” que es lo que rige al Código Civil, con esta ley cambia por “la ley es el contrato entre las partes”.
Esta ley, sin quererlo produjo el fenómeno de la unificación, las relaciones de consumo que son el tráfico masivo comercial, hace que no se vaya al Código de Comercio, sino al Código Civil. Lo de comprar para revender se comprueba ex post facto, no se sabe ab initio si se revende o no. Han excluido del régimen de esta ley lo que es propiamente una relación de consumo, que van a estar disciplinadas por el derecho general. El contrato de adhesión escapa a la disciplina de esta ley, pero la ley lo regula en forma general. Por ej.: La Pequeña y Mediana Empresa no es consumidor, pero se regula el contrato de adhesión entre empresas.
En la Ley de Urgencia N° 2 (Ley 17.243), pone en relevancia el derecho de la competencia, situación vinculada a los agentes que intervienen en el mercado en calidad de proveedores; reglamenta los clubes de campo; su Capítulo IV habla sobre normas de defensa de la competencia. Esta incidencia no hay que dejar de tenerla en cuenta: ya no se puede interpretar en forma clásica las normas de interpretación de los contratos del Código Civil.
Los civilistas alemanes se dedicaron al estudio científico del “Digesto” de Justiniano. Estos pandectistas buscaron la cientifización del Derecho a través de la abstracción –“conceptualismo”-, se llega a un estado superior de la situación, perfección de la conceptualización. Ahí empieza la teoría del negocio jurídico. Demostraron la profunda interrelación de la economía con el Derecho.
Las Leyes 17.250 y 17.243 son sumamente económicas, inciden directamente en el mercado, priorizan el mantenimiento del mercado. Son leyes que vienen en ayuda del propio sistema capitalista, buscan salvaguardar el consumo.
El art. 7 Código de Comercio enumera los actos de comercio, criterio encorsetado, no pueden ser regulados por el Código Civil. El inc. 3 del art. 7 Código de Comercio regula las letras de cambio, pero fue derogado por la Ley 14.701. No es un criterio científico, sino que es un criterio empírico. El inc. 4 refiere a las empresas –Sánchez Fontans dice que las empresas constructoras podrían quedar atrapadas en este inciso-.
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