Las fuentes en general
En el campo del Derecho Internacional hay tres fuentes, tres modos de constatación de las reglas de derecho o procedimientos para que una regla de conducta entre Estados llegue a adquirir fuerza obligatoria: El tratado, la costumbre, y los principios generales del derecho. Los tratados constituyen la fuente más importante de normas de Derecho Internacional.
La costumbre como fuente del Derecho Internacional
La costumbre internacional
Es bien sabido que la costumbre constituyó una de las principales fuentes de validez de normas jurídicas en el derecho privado interno, si bien modernamente ha perdido dentro del Estado casi toda su virtud creadora, sustituida por la ley. Pero ese desplazamiento de la fuente consuetudinaria que se operó en el campo del derecho interno, no se ha verificado en la misma medida en el terreno internacional. Ello se debe, no tanto al supuesto "primitivismo del orden jurídico internacional, sino a la ausencia de órganos legislativos internacionales.
La Teoría General del Derecho enseña que la costumbre jurídica está compuesta por dos elementos: uno material y otro psicológico. El elemento material consiste en la repetición de ciertos actos, en la existencia de ciertos usos o prácticas entre los Estados; el elemento psicológico es lo que se llama la "opinio juris sive necesitatis", o sea la convicción acerca de la obligatoriedad de esos usos o prácticas. La costumbre como norma jurídica surge recién cuando los dos elementos están reunidos, cuando el uso o práctica está sellado por la convicción existente en la comunidad acerca de su carácter obligatorio. Recién entonces nace la costumbre como norma jurídica y el uso o práctica se transforma en regla de derecho.
Doctrina de la costumbre como acuerdo tácito
Algunos autores sostienen que la costumbre requiere como un elemento esencialísimo el consentimiento del Estado respecto del cual se invoca o quiere aplicar cierta práctica o uso internacional. La costumbre se define como un acuerdo tácito entre Estados; por el hecho de adoptar en sus relaciones recíprocas ciertas actitudes, los Estados darían a estas actitudes el sentido de una promesa, comprometiéndose implícitamente los unos hacia los otros.
Dónde encontrar la costumbre internacional
Por regla general, la aplicación de una norma consiste en ajustar una acción o conducta concreta a una regla abstracta. Lo más delicado y difícil de apreciar en estos casos es la "opinio juris", la convicción acerca de la obligatoriedad de una práctica, ese elemento psicológico de la costumbre que transforma lo acostumbrado en lo debido, la repetición del acto no basta para darle carácter obligatorio.
Por esta razón, la existencia de legislaciones nacionales uniformes y paralelas en diversos Estados, aún sin la intención deliberada de contraer obligaciones mutuas, constituye una prueba concluyente de una costumbre internacional.
Es más, la declaración o formulación convencional hecha por ciertos Estados de una práctica también seguida por otros, constituye la prueba más evidente de la existencia de una regla de Derecho Internacional consuetudinario.
En otras palabras: aún cuando declaradas en una Convención, las normas consuetudinarias siguen rigiendo como tales las relaciones entre los Estados ratificantes y no ratificantes de la misma. La falta de ratificación de un Estado de una convención declaratoria del derecho internacional consuetudinario que ha firmado no debe ser interpretada como el repudio de esa norma, si la vigencia de la misma puede ser demostrada por otros medios.
¿Existen costumbres regionales?
Si, es la prueba de una práctica regionalmente aceptada, es fuente de Derecho, si se opone con un tratado no tiene fuerza, tampoco con el jus-cogens ni con la costumbre de organismos internacionales, comunidad internacional “generalmente aceptada”. Un ejemplo es el Derecho de asilo en Latinoamérica.
Por decisiones de la Corte Internacional de Justicia se le atribuyen ciertos efectos. Interactúan los tratados con determinadas costumbres. La Convención de Viena declara lo que es costumbre, se advirtió que podía haber un efecto declarativo de la interacción de los tratados con la costumbre. La costumbre termina de cristalizarse, va naciendo esa costumbre, pero le falta solidificarse, interactúa el Derecho Internacional Convencional con el Derecho Escrito, se genera una costumbre. En la Convención de Derecho del Mar se cristalizan varias costumbres, los tratados pueden generar costumbres, hasta la puesta en vigor se da la cristalización. Las decisiones y declaraciones que emiten los organismos internacionales también tienen efecto en la costumbre - dentro de la ONU, la Asamblea General, donde se encuentran los representantes de los países miembros-, allí se cristaliza una costumbre; también a través de las Declaraciones de Independencia de los Estados coloniales. También a través de una resolución de la Asamblea General, y allí se pueden dar las 3 etapas: o cristalizar una costumbre, o generar costumbre: Fondos de mares, Carta de Derechos y Deberes económicos que tienen los 3 efectos (resolución de la Asamblea General).
El tiempo necesario para que se forme una costumbre es desde que hay un conocimiento general de que es obligatoria, pueden haber costumbres instantáneas, desde que se autentica el texto ya es Derecho consuetudinario. No hay jerarquía entre tratados y costumbre.
La costumbre se encuentra a través de las prácticas en los Estados, se ve en las cancillerías. La Corte Internacional de Justicia tiene una integración que abarca todo el globo.
Los principios generales de Derecho reconocidos por los principales sistemas jurídicos como fuente del Derecho Internacional
Concepto y naturaleza
Son esas normas básicas, esenciales en todo ordenamiento jurídico, que se encuentran tanto en el derecho interno privado como en el público, por ejemplo, la regla de que todo aquél que comete un acto ilícito que provoca un daño a otro, debe reparar ese daño; esa reparación no solo debe comprender el daño emergente, sino el lucro cesante causado a la víctima del perjuicio; la norma de que nadie puede ser Juez de su propia causa; el principio del enriquecimiento injusto, de la cosa juzgada, etc. En suma, se trata de esos preceptos básicos y fundamentales del derecho positivo - en algunos sistemas, como el nuestro, formulados en la Constitución o en Códigos, y en otros sobreentendidos como máximas subyacentes- que constituyen la esencia o el espíritu del Derecho.
Cuando los autores del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia debieron enumerar las fuentes de las que habrían de extraer los miembros de la Corte los preceptos jurídicos en que basar sus decisiones, tuvieron en cuenta no solo los tratados y la costumbre, sino también el hecho de que los órganos arbitrales internacionales, en todas las épocas, habían hecho aplicación de esos principios básicos que, al ser utilizados con ingenio por jueces avezados, pueden servir para colmar lagunas o vacíos del ordenamiento internacional, supliendo la escasez o insuficiencia de normas. Y entonces se enumero como tercera fuente de Derecho Internacional, ésta de "principios generales del derecho".
El método comparativo para la determinación de los "principios generales de derecho reconocidos por los principales sistemas jurídicos
Para que los principios generales de derecho tomen relevancia internacional y puedan ser aplicados por los órganos judiciales y arbitrales de la comunidad de Estados, es menester que sean reconocidos por los principales sistemas jurídicos, representativos de la comunidad internacional.
Debe ser reconocido por las naciones civilizadas, es decir, admitido en sustancia por los principales sistemas de derecho en el mundo y, al aplicarlo, es menester no hacer violencia a los conceptos fundamentales de cualquiera de esos sistemas. El método del derecho comparado es indispensable en este caso, como medio de descubrir y determinar los principios de derecho interno sostenidos en común y maduros, por lo tanto, para su absorción por el derecho internacional.
Ese concepto mínimo es que sólo existe abuso del derecho cuando el acto es cumplido con la exclusiva intención de dañar a otro; cuando el agente no tiene ningún interés propio, sino que persigue el sólo objeto de perjudicar a un tercero.
Medios auxiliares de determinación de las reglas de Derecho
Jurisprudencia
El Artículo 59 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, dice que la decisión de la corte no es obligatoria excepto para las partes del litigo, no sienta precedentes. No crea precedentes obligatorios.
Doctrina
También es un medio auxiliar, no constata el Derecho.
Jerarquía de las fuentes
El Art. 38 del Estatuto de la Corte las enumera en el orden siguiente: tratado, costumbre, principios generales del derecho y luego, en el mismo plano, jurisprudencia y doctrina como medios auxiliares. Al redactarse el Estatuto se propuso declarar que estas fuentes se aplicarían en "orden sucesivo".
