5.1. Concepto formal y material de la antijuridicidad
La antijuridicidad penal es formal y material al mismo tiempo.
El positivismo jurídico propugnaba una antijuridicidad formal (lo lícito es aquello que el legislador ha establecido como tal), concepto inmanente que hace depender del derecho positivo la nota de contrario a derecho de la conducta. Un viejo reverdecer del mala quia prohibita (es decir, es delito porque está prohibido).
El positivismo sociológico concebía una antijuridicidad material, concepto trascendente que trataba de establecer fuera del derecho positivo un orden de contrariedad a principios generales, que el derecho intentaba proteger. Una manifestación del viejo mala in se ( está establecida como delito por la ley porque en sí misma es una conducta criminal).
Fue Von Liszt quien estableció la distinción esencial entre antijuridicidad formal (concebida como la contradicción a la norma estatal), y antijuridicidad material (como acción socialmente dañosa, antisocial o asocial).
El contenido material de la antijuridicidad penal viene dado por el concepto de bien jurídico, y por el principio de la protección exclusiva de bienes jurídicos, que se asienta en el derecho penal, liberal y democrático contemporáneo.
La antijuridicidad, el injusto típico, es la conducta humana que ha sido tipificada por el legislador como delito, y que lesiona o pone en riesgo bienes jurídicos.
5.2. Normas de permiso y normas de mandato
Junto a las normas de prohibición o de mandato, cuyas violaciones perfilan, respectivamente, los delitos de acción o de omisión, el derecho positivo establece normas de permiso, es decir, da autorizaciones para realizar en ciertas circunstancias, conductas típicas.
El juicio de antijuridicidad supone un juicio de desvalorización de la conducta típica, de forma y modo que, cuando la conducta es a la vez típica y antijurídica, estamos en presencia de un injusto penal.
Las causas de justificación desvanecen el indicio de ilicitud que presentaba el tipo.
5.3. Antijuridicidad objetiva y subjetiva
La antijuridicidad es al mismo tiempo objetiva y subjetiva, e implica, por lo tanto, un juicio de disvalor del hecho (disvalor del resultado), y de la conducta humana (disvalor de la acción).
5.4. Las causas de justificación
5.4.1. Concepto y teoría de las causas de justificación
Nuestro Código, que no ha definido el concepto de antijuridicidad, se refiere a las causas de justificación entre aquéllas que eximen de pena, considerando tales a la legítima defensa, el estado de necesidad, el cumplimiento de la ley y la obediencia al superior (arts. 26 –29 Código Penal).
Dos concepciones dominan el panorama doctrinario al respecto.
5.4.1.1. La justificación como excluyente de la antijuridicidad
Para la doctrina tradicional, que ofrece una definición tripartita del delito como conducta típica, antijurídica y culpable, la causa de justificación funciona como un verdadero “contra elemento” respecto de la antijuridicidad.
La justificación excluye la nota de contradicción al Derecho que supuestamente portaba la conducta.
5.4.1.2. La justificación como excluyente de la tipicidad: teoría de los elementos negativos del tipo
Para la doctrina del tipo total de injusto (o de los elementos negativos del tipo), la conducta que está justificada, que no es antijurídica, en realidad no es típica.
El delito se compone en esta posición, de una parte positiva dada por los supuestos de hecho, y de una parte negativa que consiste en la no concurrencia de una causa de justificación.
5.4.4. Estructura compleja de las causas de justificación: elementos subjetivos y objetivos de las justificantes
Las causas de justificación:
a) Conceden un verdadero derecho al sujeto que actúa, el que jamás lo hará ilícitamente.
b) La conducta queda justificada tanto si el derecho le concede una facultad o permiso (ej.: arresto ciudadano), como una obligación.
c) No es posible la participación criminal en un acto justificado porque son conceptos incompatibles entre sí.
d) La provocación intencional de una causal de justificación excluye la condición de justificante de la misma.
e) Al no haber delito, queda excluida de regla toda posibilidad de responsabilidad civil.
f) Siendo ajustada a derecho la conducta, no procede adoptar, respecto del autor, medidas de seguridad de ningún tipo.
g) No cabe legítima defensa contra el que actúa amparado por una causa de justificación.
5.4.5. Los casos de justificación parcial y la atenuación de responsabilidad
El cuadro general de situación sería el siguiente para la ley uruguaya:
Atenúan la responsabilidad:
a) La falta de cualquier requisito en legítima defensa.
b) La falta de algún requisito en obediencia al superior.
c) La falta de requisitos esenciales o inesenciales en le estado de necesidad.
d) La actuación a favor de terceros en estado de necesidad.
e) La actuación en estado de necesidad por el que tiene el deber jurídico de afrontar el mal.
f) El error respecto de la interpretación del mandato de la ley.
5.5. La legítima defensa
5.5.1. El fundamento de la legítima defensa
Actuar en legítima defensa consiste en obrar en defensa propia o de otro (parientes o terceros).
La legítima defensa propia supone el actuar en situación de defensa. Esto es, deben darse los elementos subjetivos de la causa de justificación, los que se concretan en un obrar “en defensa de su persona o derecho”.
Se defiende legítimamente el que actúa para repeler una agresión ilegítima o para impedir el daño a su persona o a sus derechos.
5.5.2. Requisitos de la legítima defensa y bienes defendibles
Los requisitos que deben darse concomitantemente en una situación de defensa son:
a) Agresión ilegítima.
b) Necesidad racional del medio empleado para defenderse.
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende (art. 26 Código Penal).
Ninguna persona injustamente agredida tiene obligación de huir.
En cuanto a los bienes defendibles, debe decirse que, de los términos empleados por el legislador, no cabe otra postura que admitir la defensa de todos los derechos que le puedan corresponder a un ser humano, no sólo los referidos exclusivamente a su persona, sino los que afecten a todos “sus derechos”, de cualquier naturaleza que fueren.
Los derechos defendibles son, por lo tanto, todos aquellos establecidos en el art. 7 de la Constitución, incluido el bien jurídico del honor.
5.5.2.1. Agresión ilegítima
Agresión es toda conducta humana que ponga en riesgo la persona o los derechos de la persona que se defiende o de terceros.
La agresión que justifica la defensa debe tener naturaleza criminal, o tratarse de un hecho calificado por la ley como delito, de modo que cabe la legítima defensa contra inimputables, ya sean menores de edad o personas en estado de demencia. La defensa es lícita cuando se trata de una reacción a una agresión actual o inminente.
Basta el comienzo de ejecución de los actos agresivos para justificar la defensa, y, aún más, son suficientes los indicios claros, la inminencia de una agresión para justificar la defensa.
En los delitos de carácter permanente, como en la privación de libertad, dado que todos los momentos son de ejecución, se trata precisamente de una consumación dilatada en el tiempo, la defensa operada contra el autor en cualquier momento de la duración del delito está plenamente justificada.
La agresión debe ser ilegítima, esto es, realizada sin derecho o autoridad para ello.
No hay agresión ilegítima en modo alguno de parte de la autoridad cuando ejerce la misma, ni de las personas que actúen en ejercicio de un derecho.
Si no hay agresión, esto es, si falta la realidad del ataque o del acometimiento, no estamos en una situación justificante, sino en la llamada defensa putativa propia del sujeto que equivocadamente cree estarse defendiendo, que, en nuestro país se regula como un error de hecho que exime de pena (art. 22 Código Penal).
5.5.2.2. Necesidad racional del medio empleado
La ley no exige una proporcionalidad absoluta entre los bienes defendidos y los del agresor, que son vulnerados en el acto de defensa.
Cuando se constata falta de racionalidad en el medio empleado, tenemos una legítima defensa excesiva, que, dando por supuesto que se actuó en situación de legítima defensa, atenúa el injusto objetivo y funciona, por lo tanto, como causa genérica de atenuación (art. 46 num. 1 Código Penal).
Hay exceso de defensa intensivo o propio, siempre que fuera innecesario el medio empleado, porque se pudo emplear en la circunstancia concreta otro medio menos lesivo y más seguro de actuación.
5.5.2.3. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende
La existencia de provocación por parte del que actúa en legítima defensa, opera como circunstancia de atenuación (art. 46 num. 1 Código Penal).
5.5.3. La legítima defensa presunta
La ley establece que “se entenderá que concurren (las tres circunstancias que caracterizan a la legítima defensa) respecto de aquél que defiende la entrada de una casa habitada o de sus dependencias, o emplea violencia contra el individuo extraño a ella que es sorprendido dentro de la casa o de sus dependencias” (art. 26 inc. 2 Código Penal).
La Ley Penal, ha establecido una presunción iuris tantum, es decir, una presunción relativa o revocable de legítima defensa, para el que defiende la entrada de una casa habitada, o cuando sorprende a un extraño que se ha introducido dentro de la casa o de las dependencias.
La regla en general sigue siendo que dependencia defendible es toda aquella que esté en situación de contigüidad con el núcleo central de la casa, con referencia fundamental a la facilidad de acceso de la misma.
La exigencia de que la casa esté habitada tiene que ver con la fundamentación de esta disposición que refiere a la protección de privacidad del hogar.
5.5.4. La defensa de parientes
Cuando el que realiza la defensa de un pariente, no es la persona agredida, sino, precisamente, un tercero, basta que la agresión sea ilegítima, y que el medio empleado fuera racional, para configurar la eximente.
5.5.5. La defensa de terceros
Son terceros extraños todas las personas no incluidas específicamente en el numeral 2 del artículo 26 del Código Penal.
Respecto de la defensa de terceros rigen las reglas generales de la legítima defensa, o sea, la totalidad de los requisitos deben darse para que opere la justificante.
Es legítima la defensa de terceros, entonces, siempre que “el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo”.
5.5.6. Defensas mecánicas
La regla es que debe juzgarse la existencia o no de legítima defensa, tomando en cuenta cuál hubiera sido la actitud legítima a adoptar por el que se defiende si hubiera estado presente en el momento de la agresión a sus bienes.
5.6. Estado de necesidad
5.6.1. Fundamentos del estado de necesidad
El estado de necesidad como causa de justificación deriva del hecho de que el derecho no puede exigir un comportamiento heroico o abnegado en situaciones extremas.
El estado de necesidad es un reconocimiento al principio de que la necesidad no tiene ley.
Se trata de una situación de conflicto entre dos bienes jurídicos, entre dos valores reconocidos igualmente por el derecho. Es una situación de riesgo para un bien jurídico, el titular de ese bien o de ese derecho, no puede preservarlo sino a costa de la vulneración de otros derechos o bienes tan legítimos y valiosos como los propios.
El estado de necesidad en el Código Penal, se regula por el principio de estricta proporcionalidad.
5.6.2. Requisitos del estado de necesidad
En todos los casos la justificante del estado de necesidad exige que el mal causado a un interés legítimo de un tercero, sea igual o menor que el mal que se trata de evitar, estableciéndose, además, expresamente, que si de lo que se trata es de evitar un daño patrimonial, el mal causado debe ser, en ese caso, “necesariamente” menor.
Los bienes defendibles en estado de necesidad, son, exclusivamente: la vida, la libertad, la integridad física, la honra y el patrimonio.
Los requisitos básicos para que funcione el estado de necesidad son los siguientes:
a) Que el mal causado sea igual o menor al que se trata de evitar
b) Que el mal que se trata de evitar no haya sido provocado por la conducta del que actúa
c) Que revista el doble carácter de inminente e inevitable
El sujeto que actúa en estado de necesidad debe conocer esa situación necesitada y actuar específicamente con la finalidad de evitar ese mal.
5.7. El cumplimiento de la ley
5.7.1. La estructura de la justificante
El fundamento de esta causa de justificación radica en que una conducta no puede estar prohibida y mandada o permitida al mismo tiempo por la ley.
La estructura del art. 28 del Código Penal que estatuye la justificante del cumplimiento de la ley, puede articularse en los siguientes ítems de actos ordenados o permitidos por la ley en vista de:
a) Las funciones públicas que desempeña el agente de la conducta
b) La profesión del agente
c) La autoridad que ejerce
d) La ayuda que presta a la justicia
5.8. La obediencia al superior
Dice la ley “está exento de responsabilidad el que ejecuta un acto por obediencia debida. La obediencia se considera tal, cuando reúne las siguientes condiciones:
a) que la orden emane de una autoridad
b) que dicha autoridad sea competente para darla
c) que el agente tenga la obligación de cumplirla” (art. 29 Código Penal).
Están en una relación de género a especie, de forma y modo que cuando el mandato o la orden es genérico y establecido por la ley, rige el art. 28 (cumplimiento de la ley), mientras que cuando se trata de una orden concreta y determinada, dirigida por un superior a un subordinado dentro de la jerarquía administrativa, rige el art. 29 (obediencia al superior).
El subordinado debe conocer esta triple condicionalidad, determinándose por ley que “el error del agente en cuanto a la existencia de este requisito será apreciado por el juez teniendo en cuenta su jerarquía administrativa, su cultura y la gravedad del atentado”.
La eximente incompleta de obediencia al superior da lugar a una causa de atenuación genérica de responsabilidad (art. 46 num. 3 Código Penal).
