Planteo del problema
El conflicto en su importancia
Dado un conflicto entre una norma del orden jurídico internacional - por ejemplo un tratado o una costumbre - y una norma del orden jurídico interno de un Estado - por ejemplo la Constitución o una ley - ¿cuál de las dos prima, cuál, en definitiva, deberá aplicar el Juez? Para quién aborda el estudio del derecho internacional, es éste uno de los problemas, es éste uno de los problemas clásicos a elucidar.
La respuesta a esta interrogante requiere dos análisis. Por un lado hay que determinar si se está en presencia de órdenes jurídicos distintos o sí, por el contrario, no hay más que un único orden jurídico, y, por otro lado, hay que establecer si existe una jerarquía o preeminencia entre estas distintas normas.
No sólo se han multiplicado los Estados, hasta entonces únicos sujetos del derecho internacional, sino que han surgido nuevos sujetos, como las organizaciones internacionales, han aparecido nuevas fuentes, como las resoluciones de algunas de estas organizaciones, y, lo más importante, se ha ampliado el objeto del Derecho Internacional.
Las normas nacionales coexisten con normas internacionales que regulan la protección de los derechos humanos, el comercio, el transporte, las telecomunicaciones, las relaciones laborales, la cooperación judicial.
Aspectos considerados
Otros conflictos son posibles, por ejemplo, entre el derecho internacional y el derecho elaborado unilateralmente por los organismos internacionales. Pero es el conflicto con el Derecho Interno de los llamados sujetos originarios del derecho internacional - los Estados - el que plantea reales dificultades y variadas soluciones. Entran allí en juego, nociones como las de soberanía o de independencia, de cooperación o de integración, agudizando o suavizando el problema de las normas en pugna.
Posiciones doctrinarias
Dualismo
Para los autores dualistas, el derecho internacional y el derecho interno conforman dos órdenes jurídicos iguales, independientes y separados. Ambos órdenes regulan relaciones jurídicas distintas. Se fundan para ello en una serie de argumentos, entre los cuales los más importantes son:
a) Se trata de órdenes jurídicos que tienen fuentes distintas.
b) Ambos órdenes tienen sujetos distintos.
No puede existir conflicto entre ambos órdenes ya que no puede haber una norma obligatoria en un orden que pueda pretender obligar en el otro orden. Así, una norma de derecho internacional sólo obligaría en el orden internacional, mientras que una norma del derecho interno sólo obligaría en el orden interno, esté ella en conformidad o no con lo que dispone el derecho internacional.
Si, de acuerdo con la doctrina dualista, no existe relación entre ambos órdenes jurídicos, y por lo tanto podrían lícitamente subsistir en cada uno de ellos disposiciones contradictorias, no se explica cómo el incumplimiento o la violación de una obligación internacional por el orden interno genera la responsabilidad internacional del Estado, susceptible de ser sancionada.
Por otra parte, la práctica interna de los Estados demuestra que, muchas veces, la norma internacional es directamente incorporada al orden interno sin necesidad de ninguna transformación. Ello resulta muy claro cuando se trata de una costumbre internacional, y también se produce, en muchos órdenes jurídicos, cuando se trata de acuerdos internacionales.
Por último, la doctrina dualista parte de la idea de que el derecho internacional no es más que el derecho que surge del acuerdo de voluntades entre Estados, coordinando sus relaciones, pero desconoce otras posibles fuentes que se impongan a los Estados, como la costumbre o las resoluciones de algunos organismos internacionales, que pueden obligarlos, las hayan aprobado o no, o sean éstas posteriores o anteriores a la existencia misma del Estado, como ocurre con la costumbre internacional en caso de surgimiento de un nuevo país.
Monismo
Introducción
Los autores afiliados al monismo parten de un punto común a todos ellos: la unidad del conjunto de normas jurídicas. Existiría, para ellos, un único conjunto en el cual estarían incluidos los distintos órdenes y entre los cuales habría relaciones de subordinación. Así es posible proponer tres alternativas: el derecho internacional está subordinado al derecho interno, y tendríamos entonces el monismo con primacía del derecho interno; el derecho interno y el derecho internacional estarían incluidos en un orden superior - el derecho natural -; o el derecho interno está subordinado al derecho internacional, y tendríamos el monismo con primacía del derecho internacional.
Primer enfoque
Quienes sostienen que el derecho interno prevalece sobre el derecho internacional se fundan en que históricamente el derecho internacional es posterior, ya que éste surge como consecuencia de la necesidad de regular las relaciones entre Estados ya constituidos, y en que son los Estados quienes libremente se obligan internacionalmente.
Segundo enfoque
Quienes sostienen que tanto el orden jurídico interno como el internacional están incluidos en un tercer orden común a ambos, se afilian a la existencia de un derecho natural, cuyos principios informan a los órdenes jurídicos positivos. En caso de conflicto entre las normas internas y las internacionales, prevalecerán, para estos autores, las normas del derecho internacional. La crítica a esta doctrina escapa al Derecho, ya que la fundamentación basada en la existencia de un derecho natural es metajurídica, y su estudio pertenece a la Filosofía del Derecho.
Tercer enfoque
Por último, quienes sostienen que existe un único orden jurídico en el cual el derecho interno está subordinado al derecho internacional esgrimen diversas razones, que varían de acuerdo con la concepción de cada autor. Así, para Kelsen, basándose en su concepción normativista del derecho, según la cual la fuente del derecho no es la forma de manifestarse el derecho, sino el fundamento de la vigencia de las normas, que se remonta a una norma hipotética fundamental suprema que no es derivable de ninguna otra y que se coloca en el vértice de la pirámide, prima el derecho internacional. Sostuvo que la norma hipotética fundamental de la cual derivaría la validez de los órdenes jurídicos sería una norma de derecho internacional que diría que “los Estados deberán comportarse como lo hayan hecho por costumbre”. Esta norma sería el escalón superior del derecho internacional y por lo tanto del derecho en su conjunto; el escalón siguiente estaría dado por una norma consuetudinaria, la regla según la cual los Estados deben cumplir con los tratados “ pacta sunt servanda”, y el tercer escalón estaría formado por las normas dictadas por los órganos creados por los tratados (como por ejemplo, resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas). Pero ello supone negar toda distinción entre derecho internacional y derecho interno, por lo que cualquier órgano estatal debería automáticamente, aplicar la norma de jerarquía superior sea cual sea el orden de la que ella emane.
Los límites del debate
Dualismo y monismo parecen enfrentarse sin posibilidad de acuerdo. Para unos, derecho internacional y derecho interno son dos conjuntos totalmente distintos e incomunicados; para otros, forman parte de una misma totalidad. La realidad, sin embargo, nos muestra la existencia no de dos órdenes jurídicos sino de una pluralidad de órdenes jurídicos: hay un orden jurídico internacional y casi doscientos órdenes jurídicos internos.
Hay por lo tanto, en el estado actual de la comunidad internacional, una pluralidad de órdenes jurídicos internos y un orden jurídicos internacional que se reconocen mutuamente como válidos actuando en su esfera propia de competencias. El problema se plantea, no por razones lógicas, sino porque la esfera de competencias válidas del derecho internacional se ha ido extendiendo, superponiéndose con la esfera de competencias de los órdenes jurídicos internacionales.
Pero los Estados - lo que incluye sus normas jurídicas - se reconocen como sujetos del derecho internacional, y ser sujeto de un orden jurídico significa que éste se le impone, le otorga derechos y le impone obligaciones que en caso de incumplimiento serán sancionadas. Los Estados, entonces, reconocen, por definición de sujetos, que prevalece el derecho internacional sobre sus normas nacionales-
En síntesis, pues, tenemos una pluralidad de órdenes jurídicos con primacía del orden jurídico internacional. Cada orden es válido en su esfera de competencias y reconoce la validez de los demás. Como las competencias del derecho internacional se han ido extendiendo al punto de superponerse a los órdenes jurídicos internos, el posible conflicto es cada vez más frecuente. En caso de que éste ocurra, prevalecerá la norma de derecho internacional y si ella no es acatada por el derecho interno, el Estado será internacionalmente responsable por ello.
La solución del orden internacional
Las normas
Expresamente, el propio orden jurídico internacional regula la solución aplicable en caso de conflicto entre una de sus normas y una norma del derecho interno de un Estado. Si bien ninguna cláusula fue incluida en la Carta de Naciones Unidas, a pesar de una propuesta belga, la Declaración de los Derechos y Deberes de los Estados dispone, en su artículo 13:
“ Todo Estado tiene el deber de cumplir de buena fe las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes de Derecho Internacional, y no puede invocar disposiciones de su propia Constitución o de sus leyes como excusa para dejar de cumplir este deber”.
Se consagra, sin excepción, la superioridad de toda norma de derecho internacional - y no sólo de los Tratados - sobre toda norma de derecho interno, inclusive las constitucionales. La Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, en su artículo 27 prevé:
“ Una Parte no podrá invocar todas las disposiciones de su Derecho interno como justificación del incumplimiento de un Tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”
Y el artículo 46, única excepción admisible, dice:
“ 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un Tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su Derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su Derecho interno.
2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe”.
De esta forma se puso punto final a un largo debate, sin dejar de reconocer que la excepción a la regla pueda plantear dificultades prácticas para la determinación exacta de su alcance.
Las soluciones de los órdenes internos
Uruguay
A) Normas.
La constitución uruguaya no contiene disposición alguna que dé solución expresa, en el orden interno, al conflicto posible entre una norma internacional y una norma interna. Sólo tenemos preceptos constitucionales que hacen referencia a los Tratados - no a otras fuentes del Derecho Internacional -, a los órganos competentes y a los procedimientos internos.
La discusión en nuestro país se centró en la interpretación que debía darse a la intervención del Parlamento y si ello supone o no la transformación del tratado en ley nacional. Interpretando estas disposiciones, el profesor Justino Jiménez de Aréchaga ha escrito que, en su opinión, la aprobación parlamentaria tenía un doble efecto: un efecto internacional, ya que en conjunción con la voluntad del Poder Ejecutivo genera una obligación internacional, y un efecto interno. Dice el constitucionalista uruguayo: “desde el punto de vista del derecho interno, la aprobación del tratado por la Asamblea es el acto con el cual se inicia la recepción de las normas contenidas en el Tratado por el derecho interno; es decir, es la sanción de una regla de derecho interno con igual contenido normativo que las reglas que integran el negocio jurídico bilateral...”.
Por todas estas razones, el profesor Eduardo Jiménez de Aréchaga concluye que, “ en realidad, hay una ley en ese acto de aprobación parlamentaria, ya que el Poder Legislativo de ordinario expresa su voluntad por medio de leyes. Pero esa ley tiene como único contenido la aprobación del tratado y no el tratado en sí: en otras palabras, la ley no incorpora en sí, ni contiene los elementos mismos y cláusulas del tratado. Los procedimientos de derecho parlamentario que se siguen recogen esta distinción fundamental: los tratados no se votan artículo por artículo, no se someten a discusión particular ni se admiten enmiendas a los mismos”.
De acuerdo con esta interpretación de nuestra Constitución, que compartimos, la Carta Magna no ha recibido la teoría de la transformación de la norma internacional en norma interna para que ella obligue en el orden nacional. Ha establecido un proceso complejo, que requiere la participación del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo, para obligar internacionalmente al Estado, y es esta obligación internacional la que, una vez válidamente contraída en el orden internacional, debe ser cumplida por el orden nacional.
Ello tampoco supone la adhesión al monismo. Nada en este proceso permite deducir la existencia de un único orden jurídico. Para que un acto sea válido en el orden internacional deben efectuarse actos válidos en lo interno más el cumplimiento de las condiciones impuestas por el propio orden internacional, como, por ejemplo, en el caso de un tratado multilateral, que se logre un determinado número de ratificaciones, y si ellas no se logran, aunque nuestro país lo haya ratificado, el tratado no estará en vigor en el orden internacional y no obligará en lo interno.
B) Jurisprudencia
Distingamos tres posibles conflictos; el conflicto entre una costumbre y una ley, el conflicto entre un tratado y una ley y, por último, el posible conflicto entre una norma de derecho internacional y una norma constitucional.
I) Costumbre internacional y ley
A fines de 1940, la Suprema Corte de Justicia, concordando con la vista del Fiscal, Dr. Melitón Romero, hizo lugar a la solicitud de dos diplomáticos franceses acreditados en nuestro país autorizándoles a retirar el dinero que tenían depositado en un banco montevideano pese a la moratoria provisional impuesta a los acreedores. Se fundó para ello en la superior jerarquía de las normas internacionales sobre inmunidad de los diplomáticos ante las disposiciones de nuestra legislación comercial. Esas normas internacionales tenían, en esa época, principalmente como fuente a la costumbre, cuya existencia fue probada por el Fiscal mediante citas doctrinarias, jurisprudencia y convenios.
II) Tratado y ley
Este es el conflicto que más comúnmente han debido resolver nuestros tribunales. En general, expresada más o menos claramente, la tendencia ha sido la de asimilar el tratado a la ley y, por lo tanto, utilizar el principio de “norma posterior deroga norma anterior” como forma de solucionar el conflicto. Cuando el tratado es posterior a la ley, se aplica el tratado y cuando la ley es posterior, ésta es la norma aplicada.
III) Derecho Internacional y Constitución
De todos modos, aún en medio de estas oscilaciones, parece claro que, para nuestra jurisprudencia, la norma internacional tiene, a lo sumo, jerarquía superior a la ley pero, en ningún caso, jerarquía igual o superior a la Constitución.
Tratados “self-executing” y “non self-executing”
Esta distinción entre normas internacionales auto ejecutables - “Self-executing”-, “susceptibles de aplicación inmediata y directa, sin que sea necesaria una acción jurídica complementaria para su implementación o su exigibilidad”, y normas no auto ejecutables - “non self-executing”- fue desarrollada principalmente por la jurisprudencia norteamericana.
La distinción no siempre es sencilla; no siempre es fácil determinar cuando un tratado requiere de leyes o decretos que lo complementen para autorizar la ejecución, en el orden interno, de las obligaciones internacionales pactadas. En algunos casos el propio tratado prevé que “ los Estados adoptarán todas las medidas, generales o particulares, apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del tratado”.
Cuando nada se dice en el tratado, o la intención puede no resultar clara, comienzan las dificultades.
En cualquier caso, esta distinción debe manejarse con extrema prudencia, presumiendo, en caso de duda, la ejecutabilidad del tratado o de cualquier otra norma del Derecho Internacional. La Convención de Viena de 1969 no recogió esta distinción, al disponer en su artículo 26: “ pacta sunt servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.”.
Debe tener siempre presente que, una vez ratificado y en vigor, el tratado obliga en el orden internacional y en el orden interno, sea cual sea la precisión de sus disposiciones, y su incumplimiento es causa de responsabilidad internacional del Estado.
