El Justiciero: Contratos - Unidad XXI

El fiador asume la obligación de pagar con todo su patrimonio si incumple el deudor. Es un contrato que no afecta ningún bien específicamente, basta para el acreedor una constancia notarial del patrimonio para poder liberar el contrato.

Se encuentra regulada en los artículos 2102 y siguientes C.C.; la fianza es la obligación de pagar o cumplir por un tercero en caso de que no lo haga. El artículo 2104 dice que el contrato de fianza puede ser oneroso o gratuito. El artículo 2106 utiliza el término afianzar como garantizar.

La característica principal del contrato es que la fianza se identifica con la obligación garantizada.

Presupuestos de existencia

Capacidad

Art. 2116 C.C.: El menor habilitado no puede ser fiador, aún con venia judicial ni por cantidad menor a 500 UR.
Tampoco pueden ser fiadores del patrimonio del patrimonio de los padres el menor bajo patria potestad.
Art. 708 C.C.: No pueden ser fiadores los tutelados ni los curatelados respecto del patrimonio del representante.

Consentimiento: Art. 1595 C.C.: Tiene que ser por declaración expresa como requisito de prueba, no puede probarse si no es por escrito o por confesión.
Objeto: Dos tipos de fianza:

Fianza común: El fiador se obliga a lo mismo que el deudor, el mismo contenido de la obligación, puede ser cumplida por el fiador.
Fianza indemnizatoria: Art. 2109 C.C., no se obliga al cumplimiento de la obligación, sino al resarcimiento de los daños y perjuicios por la inejecución; se da en la obligación de hacer. Indemniza los daños que genera el incumplimiento.

Gamarra habla de que es una obligación fungible, que podría ser cumplida por un tercero o por el fiador, pero que indemniza por daños y perjuicios, que da lugar a la ejecución forzada específica, y que la fianza común sería por la obligación de dar suma de dinero, mientras que la fianza indemnizatoria sería para las obligaciones restantes.

Causa: Art. 2104 C.C., la fianza puede ser gratuita o a título oneroso.

Las partes del contrato de fianza son el acreedor y el fiador, el deudor no participa (lo mismo para los otros contratos de garantía en que hay un tercero concedente). El acreedor puede pagarle al fiador porque entra un derecho de crédito en el patrimonio del acreedor, puede haber también un acuerdo dinerario entre deudor y fiador, o puede ser gratuito.

Fianza de obligación futura

Art. 2106 C.C.: El fiador podrá retractarse mientras la obligación principal no exista, quedando responsable al acreedor y al tercero de buena fe. Esto último es una excepción al derecho de retracto. Si se retracta y produce daños, debe abonarlos al acreedor y al tercero de buena fe.

Fianza de obligación natural

Se pueden afianzar obligaciones naturales.

Principios

Accesoriedad

Artículos 2105 y 2142 C.C., la fianza es un contrato accesorio. Remisión: La remisión hecha al fiador no libera al deudor principal, art. 1523 C.C.

Art. 1545 C.C.: Confusión: Tampoco extingue la obligación principal.

Subsidiariedad

El acreedor debe ir primero contra el deudor, y subsidiariamente contra el fiador, a esto se le llama beneficio de excusión, que se encuentra contemplado para este contrato; se encuentra regulado en el 2117 y siguientes C.C.; el fiador no puede ser reconvenido sin previa excusión de los bienes del deudor. Art. 2123 C.C., debe el fiador oponer el beneficio de excusión y designar los bienes del deudor para que el acreedor se cobre.

El artículo 2120 ennumera los bienes que no pueden ser considerados para el cobro del acreedor, los cuales son: los bienes existentes fuera del territorio del Estado, los bienes embargados o litigiosos o los créditos de dudoso o difícil cobro, los bienes cuyo dominio esté sujeto a una condición resolutoria, y los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria para el pago completo de éstas. El acreedor puede no seguir contra estos bienes e ir contra otros.

El fiador puede no oponer el beneficio de excusión y pagar la deuda, pero tiene una acción de regreso. Art. 1503 C.C., al deudor principal no le está permitido pagar lo que el fiador le debe al acreedor.

El artículo 2124 expresa que si los bienes excutidos sólo producen el pacto parcial de la deuda, el deudor debe aceptarlo, y puede solo reconvenir al fiador en la parte insoluta. El inciso 2 expresa que si el fiador opone el beneficio de excusión, y el acreedor es negligente u omiso, y entre tanto el deudor cae en insolvencia, cesa la responsabilidad del fiador. Es una sanción al acreedor, debe acelerar los trámites para la ejecución de la obligación principal.

Art. 2121 C.C.: Si se hace exigible la deuda, el deudor es solvente, el acreedor no cobra, y el fiador aunque no sea demandado, puede requerir al acreedor desde que es exigible la deuda que vaya a cobrarla, si no lo hace y en el preíodo en que no lo hace el deudor se insolventa, el acreedor no le puede cobrar al fiador. Caso en el que el fiador se anticipa al acreedor.

Diferentes tipos de fianza – Art. 2103 C.C.

Fianza convencional
Fianza legal: En sede de ausencia rige el art. 61 C.C., y en sede de tutela el art. 368 C.C.
Fianza judicial: Art. 1082 C.C.: La excusión no tiene lugar si la fianza es judicial.

La accesoriedad se vincula con la obligación del fiador. Art. 2108 C.C.: No puede ser mayor la imposición para el fiador que para el deudor principal, sólo puede obligarse a lo mismo o a menos. Art. 2109 C.C., no impide que el fiador se obligue de un modo más eficaz que el deudor.

Fianza solidaria

Art. 2102 num. 3 C.C.: Posibilidad de una fianza solidaria.
Art. 2118 num. 2 C.C.: La excusión no tiene lugar cuando se obligó solidariamente con el deudor.

La mayoría de la doctrina piensa que la fianza solidaria se diferencia de la común en que no tiene el beneficio de excusión, ni el de división –entre varios fiadores solidarios se dividen la deuda-. Vincula el artículo 1405, posibilidad de establecer un co-deudor solidario no interesado. El acreedor puede hacer remisión al fiador solidario sin extinguir la obligación principal, lo que en solidaridad no podría. El artículo 2144 establece una forma especial de extinción, esta regla no rige para el codeudor solidario. El fiador solidario puede invocar la compensación al acreedor con el deudor o con otro fiador solidario.

Relación entre fiador y deudor principal

Cuando el fiador paga, hay dos acciones de regreso:

Acción indemnizatoria – Art. 2131 C.C.:

Cantidad pagada por la deuda
Intereses legales desde que se dio noticia del pago al deudor.

Acción subrogatoria, art. 2132 C.C.: Queda subrogado en la deuda que tenía el deudor principal con el acreedor, y tiene derecho a ser indemnizado. La acción subrogatoria mantiene las garantías y los intereses que podía tener el acreedor con el deudor principal. Si el fiador no tiene subrogación, se queda con los intereses de la indemnización.

Artículo 1474 C.C.: Si el fiador realiza un pago parcial, queda protegido por el acreedor en su acción de regreso, esto no sucede en la acción indemnizatoria.

Art. 2135 C.C.: Si paga el fiador antes del plazo, tiene que esperar hasta que venza el plazo para accionar.

Art. 2136 C.C.: El deudor debe avisar al fiador del pago, si el fiador paga nuevamente, el deudor deberá pagarle al fiador, y oponer pago de lo indebido.

El fiador debe avisar al deudor que paga, para permitirle a éste oponer las excepciones principales, si el fiador no le avisa, entonces esas excepciones personales se las va a oponer al fiador en su acción de regreso. Después que paga, tiene que avisarle al deudor que pagó, si no le avisa, después no tiene acción de regreso contra el deudor.

Art. 2125 C.C.: Excepciones que puede oponer el fiador al deudor, diferencia entre excepciones personales y excepciones reales.

Excepciones reales:

Son las que resultan del contrato principal, afectan la estructura del contrato. Ej.: Nulidades.
Art. 612 C.Com.: Hay que probar la nulidad, o que la obligación no existe o que ha dejado de existir.

Excepciones personales:

No se pueden oponer. Art. 1241 –prescripción- y art. 1503 C.C.: El fiador puede oponer la compensación, pero ésta es automática desde que las dos obligaciones existen.