El art. 2349 define al contrato de anticresis. A través de la tenencia, el acreedor anticrético puede y tiene que hacerse de los frutos para cobrar su crédito. La extinción del crédito es eventual –porque es una cuestión de hecho-, y se va a dar en forma progresiva. El hecho de que se haya constituído una anticresis no significa la satisfacción total del crédito.
Se puede resolver el contrato. La tenencia tiene una presión psicológica, porque el deudor anticrético no tiene la cosa. El acreedor anticrético sólo puede hacer la ejecución forzada renunciando a la anticresis.
No se necesita el incumplimiento del deudor para la satisfacción del crédito, a diferencia del resto de los contratos de garantía.
El deudor debe permitir el goce anticrético. Contrato real, unilateral, accesorio y solemne –debe constar por escritura pública-. Es oponible a través de la inscripción en el Registro. Al no haber inmediatez, no hay un derecho real, por lo que es una garantía personal.
Padres, tutores y curadores pueden dar en anticresis los bienes del representado. También lo puede hacer el menor habilitado, y el cónyuge administrador.
Objeto y relación obligacional
El acreedor asume las obligaciones establecidas en el artículo 2354 C.C., tiene la obligación de conservar la cosa, de utilizarla para el destino para el que le fue concedido el bien, en caso de incumplimiento responde por daños y perjuicios, debe hacer las reparaciones locativas, debe cuidar el bien como un buen padre de familia, y debe rendir cuentas –no está expresamente prevista-.
El deudor debe permitir el goce sobre el bien raíz, pero no es una contraprestación. Se concede también el derecho de uso, debe hacerse cargo de las reparaciones necesarias y las mejoras utiles.
El derecho de goce es personal, sin preferencias, el goce está cumpliendo una función satisfactiva, puede ser en forma directa –percepción de los frutos- o indirecta –a través del arrendamiento-. Se concede el derecho de uso, y también va a tener derecho de retención.
El objeto material de referencia es un bien raíz, que puede ser del deudor o de un tercero.
Eficacia del negocio
Art. 2351 C.C., puede dar en anticresis el que tiene derecho de enajenar la cosa. Para Gamarra es un derecho de disposición contrario a la naturaleza del contrato, y no habría que aplicarlo.
Si habla de la cosa como el bien inmueble, sería contrario a la naturaleza del contrario, y al artículo 2355; si la cosa fueren los frutos, a esto se refiere el derecho de disposición, critica esta posición porque el propio acreedor a través de la tenencia es el que percibe los frutos, no hay una venta.
Efectos frente a terceros
A partir de la inscripción en el Registro de Propiedad, sección inmobiliaria, la publicidad es declarativa, el derecho deviene oponible.
Extinción
Se puede establecer un plazo para la extinción
- Resolución del derecho del constituyente, se resuelve el usufructo.
- Renuncia del acreedor anticrético, unilateralmente y sin expresión de causa, manifestación de voluntad recíproca.
- Extinción:
- Del crédito, por vía directa.
- De la obligación principal.
Pacto comisorio
El acreedor no puede hacerse dueño de la cosa.
Principios
Art. 2358 C.C., principio de indivisibilidad: Mantiene el crédito indivisible aunque se divida el crédito.
Clasificación
Anticresis:
- Extintiva: Interés y capital que corresponde a la obligación principal.
- Compensativa: Art. 2357 C.C.: Compensa los intereses pero no la obligación principal.
