Sistema de negocios y actos jurídicos, inscripción en el Registro que genera el contrato real. El bien inmueble puede ser del deudor como de un tercero.
Acto jurídico cuyos efectos están predeterminados. El art. 1252 clasifica al contrato como principal o accesorio. Para la generación de derechos reales necesito título y modo, es un derecho real limitado, derecho real de garantía a favor de un tercero que adquiere un derecho de garantía.
Arts. 2322 y 2323 C.C., se le denomina hipoteca al contrato y al derecho real. La fecha de la hipoteca será la fecha de inscripción. Art. 2327 inc. 2 C.C.: Los sujetos que celebran el contrato de hipoteca pueden ser el acreedor, un deudor, o un tercero.
Dentro de los presupuestos de existencia, el art. 2711 prohíbe a los padres enajenar los bienes de los hijos, sería una falta de poder normativo negocial. En el art. 395 habla de los tutores, que tienen la misma prohibición, y por el art. 431 se aplica también a los curadores. Para el habilitado por matrimonio, el art. 310 establece una prohibición.
El art. 2328 dice que el dueño del bien podrá enajenarlo, salvo pacto en contrario; además puede arrendarlo, o usarlo en anticresis, pero la duración del contrato no puede ser mayor de 4 años.
La hipoteca deberá ser por escritura pública y deberá inscribirse en el Registro.
- Referente material de la prestación: Arts. 2322 y 2331 C.C.: Son bienes inmuebles, naves, aeronaves, o diques flotantes. Tiene que ser posible la identificación, y registrable. Se extiende por el art. 2335 a los accesorios y mejoras que le sobrevengan, también a los frutos que quedan comprendidos en la hipoteca, se extiende también a la indemnización por seguro.
- Efectos obligacionales: El deudor hipotecario o el tercero concedente se obligan a conservar la garantía, art. 2339 C.C.; si la finca se perdiese o se deteriorase, el acreedor puede exigir otra garantía, y si no la hay, hace caer el plazo y reclama la totalidad de la deuda.
- Art. 2338 C.C.: Es nula toda cláusula que faculte al acreedor a apropiarse de la cosa o a venderla privadamente. En el art. 2335 se establece esta prohibición también para anticresis. Se llama prohibición de pacto comisorio en garantías.
- El otro efecto obligacional es una carga –una obligación para Gamarra- de inscribir. La sanción sería que si no se inscribe, no genera un derecho real. No habrá acción personal contra el dueño si este no se ha sometido especialmente a ello.
- Causa: Al no haber una obligación específica, no hay una causa.
- Modo: Inscripción en el Registro. Convención dispositiva que genera un derecho real, con la particularidad de que genera efectos a partir de la inscripción en el Registro. El art. 2334 coloca los requisitos que tendrá la inscripción en el Registro. Publicidad constitutiva, a partir de su inscripción genera el derecho.
- Inherencia: Art. 2340, el derecho real de hipoteca es inherente al bien.
- Inmediatez: ¿Qué pasa con los derechos reales de garantía que no tienen inmediatez? Gamarra sostiene que la inmediatez se encuentra en el destino de la cosa.
- Art. 2381 C.C.: La hipoteca no entra en el concurso, preferencia que le da los arts. 2372 y 2381 C.C.; no va a prorrata con los otros acreedores, sino que va y reclama el bien directamente.
- Art. 2329 C.C.: Si el derecho es resoluble, o es un usufructo, va a haber derecho real de hipoteca hasta la vida del titular (deudor), si muere o se resuelve el contrato, se extingue la hipoteca.
- Art. 2347C.C.: La hipoteca se extingue con la obligación principal y por todos los medios por los que se extinguen las demás obligaciones.
Principios de la hipoteca
- Especialidad:
- Hay que especificar qué parte del bien se va a afectar, y cuál es la obligación que garantiza.
- Art. 2322 C.C.: No se pueden hipotecar todos los bienes.
- Art. 2324 incisos 1 y 4 C.C.: El crédito tiene que estar determinado.
- Indivisibilidad: Arts. 2326 y 2336 C.C.: La hipoteca es indivisible, si se afectan diversos bienes, con una hipoteca se puede ir por el todo, todos responden por todo. El pago parcial no libera parcialmente el bien hipotecado.
Problemas que se plantean
- Hipoteca de crédito futuro
- Art. 2326 inc. 3 C.C.: Podrá otorgarse antes o después de los contratos a que acceda. Posibilidad de admisibilidad.
- La doctrina mayoritaria, por el principio de especialidad, en el art. 2324 incisos 2 y 4, dice que tiene que existir el contrato para generar la hipoteca. Sin embargo, puede haber una hipoteca sobre créditos futuros, si hubiera contrato preexistente.
- Tiene que existir una relación de base actual –un contrato-.
- El crédito tiene que estar determinado.
- Art. 2332 C.C.: La hipoteca de bien inmueble futuro está prohibida.
- Art. 2339 C.C.: Hipoteca de cosa ajena, tendría que haber evicción, el problema es que no se genera el derecho real. El bien futuro sería el que no existe, o el que no existe todavía en mi patrimonio.
- Art. 2333 C.C.: Regla del duplo: No pueden hipotecarse bienes por más valor que el del doble del importe conocido de la obligación, cuyo importe se determina en la escritura.
Concepto de obligación, donde se aplica la regla del duplo:
1) Pablo de María: Capital, con tasa determinada y plazo
2) Finchel: Art. 2389 C.C., regla del duplo no se aplica a los intereses.
3) Gamarra: La obligación es el capital sin los intereses.
Sesión de grado: Antes de la Ley 16.871, entre los acreedores hipotecarios se hacían sesiones de grado para ver quién cobraba primero; lo prohibió el art. 60 de la Ley 16.871. El art. 30 de la Ley 16.903 permite la hipoteca prendaria.
