Evolución de las Instituciones Jurídicas - Positivismo Formal - Principios del orden jurídico - Técnicas de motivación directa

Positivismo formal

Kelsen: Definición de positivismo: Concepción del Derecho como una ciencia. Camino marcado por las ciencias naturales. Ubica como que a las ciencias naturales hay que separarlas de las ciencias sociales (éstas últimas no son ciencias jurídicas). Escepticismo es la madre de los positivistas, valoran las normas y eso es una trampa al escepticismo. Austin y Betham ven el valor en las normas, en cuanto tengan una utilidad (en este caso si el Derecho hace feliz al hombre, se aplican los valores). Si da felicidad esa posición epicúrea es Derecho, no importa si es injusto -seudo positivista- (se ve el principio de utilidad). Se opone al Jusnaturalismo, que busca un contenido justo, no importa su origen, pero aunque haya diferentes vertientes, se busca el contenido. Para un positivista dice que es Derecho lo creado por el hombre, valoran la norma. El escepticismo ético es falso. La teoría de Kelsen nace con la Segunda Guerra Mundial, Kelsen es el primer jurista que logra hacer una ciencia sin connotaciones sociales, una ciencia pura. Tiene una posición empírica, el objeto del Derecho son las normas, los jusnaturalistas son abstractos. Kelsen busca lo que existe en el Derecho independientemente de lo que haya en cada ciencia positiva.
Principio de animismo (primeras sociedades primitivas): Grupos dirigidos por las creencias del orden de la naturaleza –calor, lluvia, frío, no conocían sus orígenes, por eso los adoraban-, representaban una especie de poder exterior del grupo. Hombre primitivo cree que todo tiene un alma. Cree que según su accionar va a tener premio o castigo de la naturaleza. Ya se manejaban con el principio de imputación relativo, porque no había normas jurídicas, pero nunca desde el principio del hombre se da la causalidad. El hombre primitivo confundía estos principios, no distinguen el mundo del ser con el del deber ser (confunden los poderes de la naturaleza). Kelsen debía haber comenzado por el principio de causalidad –principio de causa efecto que se da siempre en la naturaleza y no hay forma de detenerlo-. El principio de libertad forma al grupo humano, por eso no se puede utilizar el principio de causalidad. Se usaba el animismo porque no era el momento de utilizar la razón, pero la libertad siempre se tuvo. El ser humano es libre pero responsable de sus actos, esto se basa en el principio de imputación, es como el de causalidad pero la causa es un fenómeno social, que trae como consecuencia una sanción jurídica. Dado A (hecho ilícito) debe ser B (sanción penal): Fórmula normativa, lo que lo hace ciencia pura. Las leyes surgen de la abstracción pura, no entra en la casuística. Pueden no haber sanciones penales (acciones ejemplarizantes, sacan la libertad), multas, embargos, etcétera (sanción civil).
Kelsen es muy realista. La intuición es el único conocimiento meramente humano, sirve para conocer, no es razón ni experiencia, es un aproximarse al objeto por simpatía, es un salto al vacío, cuando se racionaliza deja de ser intuición. Kelsen hace una ciencia pura, es normativista. Imputación y libertad, normas categóricas e hipotéticas. Todo científico supone algo y lo da por verdadero. Toda norma jurídica y todo sistema jurídico extrae su validez de la anterior -principio de jerarquía y de competencia-. Toda norma debe ser eficaz y válida. Hay un supuesto de que la primera norma sea la constitución, tiene que aceptar un hecho social: el que ese grupo se formó y los otros grupos lo respetaron. No todo para Kelsen es Derecho formal, hay otra fuente que es la costumbre. El nuevo sistema (anglosajón) le da valor a la costumbre como norma jurídica. Kelsen admite la costumbre y la jurisprudencia.
La norma primaria es creada por un acto en el espacio o en el tiempo, norma positiva porque ese acto apareció alguna vez. Desecha conceptos metafísicos porque no los puede estudiar, toma cosas de la realidad (descripción de las normas jurídicas). No es jusnaturalista porque la justicia, la libertad y la igualdad son valores subjetivos, ideológicos. Toma a la norma de la realidad.
Norma hipotética fundamental: Desde un elemento del ser –un hecho social- surge una primera organización social y una primera base, una primera norma, Talón de Aquiles de Kelsen.
Un orden es eficaz cuando de una manera general la sociedad la acepta. Por eso se puede considerar a un orden totalitario como válido, porque es aceptado por la mayoría, prima la seguridad sobre la libertad. Imputación: Circunstancia en la cual una conducta humana define una condición de ese hombre.

Normas: _ Categóricas: Fallos judiciales, es la sanción. Dado A debe ser B.
_ Hipotéticas: Leyes. No mencionan el hecho sino que mencionan la hipótesis.

Principios del orden jurídico

Juicios de valor: Opiniones sobre los valores que divergen, son todos válidos, pero todos no se pueden dar. Carácter subjetivo, jusnaturalista.
Juicios de derecho: Los considera los únicos juicios. Se basan en juicios de hechos. Se refieren a los hechos para los cuales la norma ha sido creada. Hecho es cuando existen las normas, es lo que se saca de la realidad.

Tres principios que hacen que un orden sea jurídico:

a) Jerarquía de las normas: Prima la de mayor jerarquía sobre la de menor jerarquía. El propio orden establece los mecanismos de defensa de normas contradictorias.
b) Competencia: Según la materia que sea el órgano competente, es como se fallará. En el ser humano se llama capacidad, en los órganos se llama competencia.
c) Derogación: De dos normas simultáneamente vigentes que tratasen la misma materia y se contradigan, quedará vigente la última promulgada, que derogará la anterior

Estos principios mantienen al orden jurídico vigente. Las contradicciones son subsanables.

Técnicas de motivación directa.

Son instrumentos que motivan a los hombres a seguir una conducta que mantenga el orden jurídico. Las normas jurídicas son técnicas de motivación indirecta, no dice la conducta a seguir pero la extraemos por deducción.

Acto coercitivo: Acto ejecutado cuando se dio el ilícito. Sanción ejecutada, establece la sanción penal.
Coacción: Posibilidad de ejecutar una sanción cuando se da un ilícito.
Normas: _ Generales: habla de las normas hipotéticas, no establece un sujeto.
_ Particulares: establece un sujeto, normas categóricas.
Normas jurídicas: Son actos coercitivos que tienen como destinatarios a los funcionarios encargados de ejecutarlas en forma directa (Jueces, agentes policiales). Se aplica a las normas hipotéticas. Las normas secundarias son derivados lógicos de las primarias.